裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年易字第298號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度易字第298號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張漢文上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4922號），本院判決如下：
主文張漢文共同犯攜帶兇器踰越門扇毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得聯碩廠牌42吋液晶電視貳臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 曾光輝 共同追徵其價額。
犯罪事實
一、張漢文與曾光輝(另案審結)共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於民國104年9月19日上午7時10分許，由張漢文駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載曾光輝，至花蓮縣○○市○○街○○號 連詠潔 經營之 雅緹 民宿外，由曾光輝先去按門鈴測試是否有人在民宿內，確認無人後，接著腳踩在門把上伸手入內打開民宿庭院鐵捲門旁之大門，進入庭院車庫，再打開鐵捲門讓張漢文將上開車輛停進車庫。嗣由曾光輝持客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之破壞剪(未扣案)毀壞鋁窗之安全設備，進入該民宿客廳後，再打開民宿大門讓張漢文進入，隨即共同竊取民宿內之聯碩廠牌42吋液晶電視3臺(價值約新臺幣【下同】30,000元)及抱枕1個(價值約新臺幣【下同】1,000元)得手後駕車離去。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告張漢文對於車牌號碼0000-00號自用小客車係伊在使用，及案發當日穿著長褲駕駛上開自用小客車搭載穿著短褲之曾光輝，至花蓮縣○○市○○街○○號連詠潔經營之雅緹民宿外，以及由曾光輝打開民宿大門進入車庫，再打開鐵捲門讓被告將上開自小客車停進車庫之事實，並不爭執。惟矢口否認有何與曾光輝共同竊取民宿內財物之犯行，辯稱略以：當日是曾光輝打電話給我，告訴我他住在雅緹民宿，要我載他去，曾光輝有民宿之鑰匙，當天我一去他就用遙控器打開門，後來他進去後我就離開，之後他又打電話給我叫我開車過去載電視，我去時2臺液晶電視已經在門口，曾光輝說裡面還有1臺比較大的液晶電視叫我幫忙搬，搬的過程中我跟證人講1臺液晶電視賣我2,500元，我載走1臺是我買的等語。經查：
(一)證人即被害人連詠潔於警詢證稱：伊於104年9月19日13時30分許發現所經營之雅緹民宿遭竊，該民宿平日無人管理，伊本人未居住在內，該民宿只單純供不特定人士住宿過夜，失竊了3部聯碩廠牌42吋液晶電視(價值約30,000元)，各放在客廳、二樓主臥房、三樓主臥房，另外放在客廳內之抱枕(價值約1,000元)與 黃水晶 (價值約3,000元)，還有放在臥房之零錢罐，大約有2千餘元，客廳鋁窗有被剪壞之痕跡；民宿左右鄰居都有裝設監視器，可調閱過濾可疑對象等語(警卷13至14頁)，而該址確遭駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之二名人士(駕駛者穿著長褲，副駕駛座乘客穿著短褲)於104年9月19日7時10分許起侵入，打開車庫鐵捲門，倒車進入車庫，以不詳利器破壞客廳鋁窗，竊走財物，迄被害人於同日13時30分許發現失竊為止，並無其他不明人士進出該民宿等情，有現場採證照片6張、車牌號碼0000-00號自用小客車行經路線圖1紙、監視器翻拍照片23張在卷可參（警卷第43頁至第58頁），從而，被害人連詠潔所有之上揭物品，係於104年9月19日7時10分許起，遭人以上開方式竊取財物等情，堪以認定無訛。
(二)證人即共同被告曾光輝坦承有於上開時間，由被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載伊一人坐於副駕駛座，至上開民宿外，由伊先去按門鈴測試是否有人在民宿內，確認無人後，接著腳踩在門把上伸手入內打開民宿庭院鐵捲門旁之大門，進入庭院車庫，再打開鐵捲門讓被告將上開車輛停進車庫，嗣由證人持破壞剪毀壞客廳鋁窗，進入該民宿後，再打開民宿大門讓被告進入，隨即共同竊取民宿內之聯碩廠牌42吋液晶電視3臺及抱枕1個得手後駕車離去等情，業據證人曾光輝先後於偵查及本院陳述在卷(偵卷第39頁反面、40頁，本院卷105年10月17日審判筆錄第9至19頁)，核與上開(一)之證據相符，堪信證人曾光輝此部分之證詞為真，則於上揭時間發生於雅緹民宿之竊盜案件，即為被告與曾光輝二人所為無訛(至於被害人主張另外失竊了黃水晶及零錢罐部分，為曾光輝所否認，此外又查無其他證據證明確有此失物，所以此部分並未認定曾光輝所竊財物有包含此部分)。
(三)被告雖以前詞置辯，然：
1、證人曾光輝案發當時並未住在雅緹民宿，亦無民宿遙控器或鑰匙，且進入雅緹民宿之方式是先去按門鈴測試是否有人在民宿內，確認無人後，接著腳踩在門把上伸手入內打開民宿庭院鐵捲門旁之大門，進入庭院車庫，再打開鐵捲門讓被告將上開車輛停進車庫，之後再以破壞剪毀壞民宿客廳鋁窗，進入該民宿客廳，再打開民宿大門等情，已據證人即被害人連詠潔、證人曾光輝陳述在卷，並有現場採證照片可徵，若證人曾光輝果真住在民宿內，怎麼可能以上開違背常理之方式進入民宿。足見被告所稱：證人曾光輝住在雅緹民宿，有民宿之鑰匙及遙控器云云並不足採。何況，證人曾光輝上開一連串之作為，客觀上已然可以評價係在著手竊盜行為，同行之被告對共同被告曾光輝之竊盜犯行既已知悉，而被告亦自白曾與曾光輝搬運比較大臺之液晶電視等語(本院卷105年10月17日審判筆錄第19頁)，堪認被告與證人曾光輝就本件竊盜案件確有犯意聯絡及行為分擔無誤。
2、何況，再經本院勘驗警方所調閱之各項監視器畫面，結果如下：
A、檔案名稱：華泰街69號-到達畫面┌───────┬───────────────┬───┐│監視器畫面時間│勘驗內容│備註│├───────┼───────────────┼───┤│07：10：06│影像開始│附圖01│├───────┼───────────────┼───┤│07：10：32│一輛黑色自小客車從畫面右方駛入│附圖02││～07：10：37│，停在民宿對側之馬路邊。│、03│├───────┼───────────────┼───┤│07：10：44│一名著短褲之男子從車輛右側出現│附圖04││～07：10：48│，穿越馬路朝民宿方向，走出畫面│、05│││右方。││├───────┼───────────────┼───┤│07：11：07│一名著長褲之男子從駕駛座下車走│附圖06││～07：11：17│到車輛右側。│、07│├───────┼───────────────┼───┤│07：11：23│著短褲之男子從畫面右側民宿方向│附圖08││～07：11：32│出現，穿越馬路走到車旁，打開車│、09│││輛左側後座車門，身體探進車內；││││著長褲之男子從車輛右側走出，站││││在車輛左後方。││├───────┼───────────────┼───┤│07：11：55│著長褲之男子靠近車輛，關上車輛│附圖10││～07：12：01│左側後車門後，兩名男子穿越馬路│、11│││朝民宿方向，走出畫面右方。││├───────┼───────────────┼───┤│07：13：14│著長褲之男子從畫面右側民宿方向│附圖12││～07：13：26│出現，穿越馬路走向車輛，打開駕│、13│││駛座車門，身體探進車內。││├───────┼───────────────┼───┤│07：13：50│著短褲之男子從畫面右側民宿方向│附圖14││～07：13：54│出現，往車輛方向走幾步後再折返││││朝民宿方向走出畫面右方。││├───────┼───────────────┼───┤│07：14：03│著長褲之男子關上駕駛座車門，穿│附圖15││～07：14：17│越馬路往民宿方向走出畫面右方。││├───────┼───────────────┼───┤│07：16：43│著長褲之男子從畫面右側民宿方向│附圖16││～07：16：56│出現，穿越馬路走向車輛，打開後│、17│││車箱蓋，身體探進後車廂內。││├───────┼───────────────┼───┤│07：17：14│著長褲之男子關上後車箱蓋後，穿│附圖18││～07：17：19│越馬路往民宿方向走出畫面右方。││├───────┼───────────────┼───┤│07：23：51│著長褲之男子從畫面右側民宿方向│附圖19││～07：29：04│出現，穿越馬路走向車輛，坐上駕││││駛座。││├───────┼───────────────┼───┤│07：29：17│車輛先向畫面左側行駛後，倒車往│附圖20││～07：29：32│右方民宿方向離開畫面。││├───────┼───────────────┼───┤│07：30：00│影像結束。││└───────┴───────────────┴───┘
B、檔案名稱：華泰街69號-離開畫面┌───────┬───────────────┬───┐│監視器畫面時間│勘驗內容│備註│├───────┼───────────────┼───┤│07：52：30│影像開始│附圖21│├───────┼───────────────┼───┤│07：53：01│黑色車輛從畫面右方之民宿方向駛│附圖22││～07：53：05│出，往畫面左方離開。││├───────┼───────────────┼───┤│07：53：11│影像結束。││└───────┴───────────────┴───┘
C、檔案名稱：MOV04049(約8時10分嫌疑人自小客車自車庫駛出
後右轉球崙一路)┌───────┬───────────────┬───┐│監視器畫面時間│勘驗內容│備註│├───────┼───────────────┼───┤│02：41：58│影像開始。│附圖23│├───────┼───────────────┼───┤│02：42：06│黑色車輛從畫面左上角出現，左轉│附圖24││～02：42：14│駛出畫面上方。│、25│├───────┼───────────────┼───┤│02：42：20│影像結束。││└───────┴───────────────┴───┘
依上開勘驗內容來看，被告駕駛車輛離開之時間，以A檔案(名稱：華泰街69號-到達畫面)所顯示之時間為上午7時29分17秒至7時29分32秒之間，B檔案(名稱：華泰街69號-離開畫面)顯示時間為上午7時53分1秒至7時53分5秒，C檔案(名稱：MOV04049)約8時10分嫌疑人自小客車自車庫駛出(此時間以警方註記之時間為主），三個檔案之時間固有不同，然此牽涉到原監視器是否有隨時調校正確之中原標準時間，固有不同，惟可確定的是，共同被告曾光輝下車進入雅緹民宿後，被告並未駕車進出該雅緹民宿外，被告辯解：後來曾光輝進去民宿後我就離開，之後他又打電話給我叫我開車過去載電視云云，此部分所辯亦不足採。被告自應對竊盜犯行之全部結果共同負責。
(四)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰；且鑑於民眾工作時間涵蓋日、夜間時段，要不得以白晝侵入或暫時無人在內，即論以普通竊盜罪。又所謂侵入，係指未得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固非此所謂之侵入；但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入(最高法院101年度台非字第140號刑事判決意旨足參)。經查，雅緹民宿，沒有請人管理，伊沒有居住在民宿內，該民宿只是單純供不特定人住宿過夜一節，業據證人即被害人連詠潔於警詢中證述在卷(花市警刑字第1040032097號卷第14頁)，且被告與曾光輝為竊盜犯行當時，民宿未有任何旅客住宿在內，足徵雅緹民宿於案發時並非有人居住之建築物。是被告所為，即核與刑法第321條第1項第1款之規定不符，先予敘明。
(二)刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件，又刑法第321條第1項第1款與第2款之規定情形各別，如所犯係於侵入住宅外，並有毀越門扇牆垣或安全設備等情形，自應併予論處，論以加重竊盜一罪，但應並列其加重之要件，不能以毀越門扇牆垣亦係侵入行為，遂謂二者不能並存，應吸收於侵入住宅之中，而祇論以第1款之罪（最高法院24年上字第418號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項第2款所稱「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門即屬之；玻璃附著於門扇上，為門扇之一部，毀壞門上玻璃進入室內竊盜，應成立毀壞門扇竊盜罪。復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。又其所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。
(三)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越門扇毀壞安全設備竊盜罪。被告與曾光輝二人，就上揭加重竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告1、因竊盜案件，經本院以98年度簡字第63號判決判處有期徒刑3月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第844號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪經本院以98年度聲字第502號裁定定其應執行有期徒刑8月確定；2、又因竊盜等案件，經本院以98年度易字第218號判決判各判處有期徒刑5月、5月、5月、8月、4月確定；3、另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴第248號判決各判處有期徒刑8月、6月確定；復先後犯竊盜案件，各經本院以98年度易字第244號判決判處有期徒刑1年以98年度易字第304號判決判處有期徒刑8月、以98年度易字第375號判決判處有期徒刑6月、以98年度易字第379號判決判處有期徒刑10月，上開2所示各罪，經本院以99年度聲字第204號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，並與1所示有期徒刑8月執行刑接續執行，入監執行後假釋出監，於104年6月18日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值壯年，卻不思循正當途徑取財，任意竊取他人財物，損及他人財產法益，對於社會治安亦有危害，且有多次竊盜前科，又為本案同質性犯罪，更顯其舉可議，漠視法治之心態亦可見一斑，且犯後否認犯行，態度難謂良好，亦足見其容無悔意，兼衡其犯罪手段、動機、目的及其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
(一)被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第
2項規定，沒收適用裁判時之法律，而無庸新舊法比較。修正後刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。又沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。
(二)有關共同正犯犯罪所得之沒收，最高法院於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議改採應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
(三)經查：關於附表1部分，本件被告與曾光輝二人所竊之聯碩廠牌42吋液晶電視3臺均未扣案，其中1臺液晶電視由曾光輝取得，業已在花蓮市重慶市場旁之跳蚤市場出售收取3,000元(變得之物)，抱枕部分則由曾光輝丟棄，此部分犯罪所得分配既屬明確，應在被告名下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另2臺液晶電視究竟如何分配，被告與曾光輝則有不同之辯解，顯見該犯罪所得之分配並不明確，然終究仍屬被告與曾光輝二人共同竊得之財物，有共同處分權限，且既未合法發還被害人，依前揭規定，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。至於破壞剪1把，並未扣案，為免日後執行困難，不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務中華民國105年10月31日
刑事第一庭法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年11月4日
書記官胡旭玫附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第38條之1犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。