裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第374號民事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：拆墓還地
臺灣新北地方法院民事判決103年度簡上字第374號上訴人 陳群杰 訴訟代理人 羅水明 律師被上訴人 陳卿煙
張 陳碧雲 追加被告 陳卿源
陳周淑員 陳尹瑋 陳尹俊 陳尹政 陳尹青 陳卿成 陳卿銓高 陳秀蓮 林 簡錦綢 謝 陳蕊柳 李 陳秀玉 陳守卿 陳小鳳 陳卿堂 陳卿鈞 陳卿濠 陳再興 李蓮嬌 陳進益 陳尹謙 陳玗青 陳思婷 陳長壽 李 陳美江 王曜靚 王建閔 陳妙真 陳黃色 陳卿湖 劉芷瑜 陳明楠 陳明達 陳淑儀 陳根旺 陳秀菊 邱 陳碧桃 陳碧蜜 陳玉珍 上列當事人間請求拆墓還地事件，上訴人對於民國103年11月12日臺灣新北地方法院板橋簡易庭103年度板簡字第2028號第一審判決提起上訴，經本院於104年6月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件被上訴人陳卿煙、張陳碧雲、追加被告陳卿源、陳周淑員、陳尹瑋、陳尹俊、陳尹政、陳尹青、 陳清銓 、高陳秀蓮、 林簡錦綢 、謝陳蕊柳、李陳秀玉、陳守卿、陳小鳳、陳卿堂、陳卿鈞、陳再興、李蓮嬌、陳進益、陳尹謙、陳玗青、陳思婷、陳長壽、李陳美江、王曜靚、王建閔、陳妙真、陳黃色、陳卿湖、劉芷瑜、陳明達、陳淑儀、陳秀菊、 邱陳碧桃 、陳碧蜜、陳玉珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無同法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請及上開法律規定，由其一造辯論而為判決。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年臺上字第127號判例參照）。又按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度臺上字第1002號判決意旨參照）。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年臺上字第12號判例意旨參照）。末按原告之訴雖有欠缺，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第
249條第1項但書，第255條第1項第5款規定即明。
三、上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○段00
0○0地號之土地（下稱系爭土地）係上訴人所有，訴外人 陳等輝 無權占用上訴人所有上開土地面積180平方公尺施作墳墓，後訴外人陳等輝去世，被上訴人陳卿煙、張陳碧雲為陳等輝之繼承人，上訴人曾委請律師發函催告被上訴人陳卿煙、張陳碧雲遷移墳墓，被上訴人陳卿煙、張陳碧雲置之不理，上訴人自得依民法第767條之規定，請求被上訴人陳卿煙、張陳碧雲應將坐落系爭土地上面積180平方公尺之墳墓拆除，將系爭土地返還上訴人。
四、原審以訴外人陳等輝之第一順位繼承人有陳卿源等人仍在世，被上訴人陳卿煙、張陳碧雲係訴外人陳等輝之弟 陳定招 （已死亡）之繼承人，姑不論被上訴人有無繼承訴外人陳等輝，被上訴人同一順位繼承人尚有陳碧桃等人仍在世，上訴人起訴狀亦未記載上開墳墓經遺產分割由被上訴人取得，上訴人僅列被上訴人二人請求拆墓還地，而未以全體繼承人為被上訴人，其當事人適格尚有欠缺，難謂正當為由，為上訴人敗訴判決。
五、上訴人不服提起上訴，除援引於原審之主張、陳述及證據外，另補 陳以 （見本院卷一第210頁至第212頁）：被上訴人固主 張渠 等之被繼承人陳等輝、 陳丁煌 、 陳等福 、 陳明火 、陳定招於60年11月17日向系爭土地之前所有權人 謝平言 、 謝三義 買受系爭土地50坪，惟依系爭土地登記謄本之記載，於60年11月17日時系爭土地之所有權狀態為共有，且共有人有 謝騰風 、 謝金敦 、 謝長安 、 謝長存 、 邱謝盡 、 謝澤讓 、謝澤
未、謝 呂玉蘭 、 謝正則 、 謝正敏 、 謝溪洲 、 謝鄉盈 、 謝明旨 、 謝宜蓉 、 謝呂阿屘 、 謝火生 、 謝阿屘 共18人，足見被上訴人之被繼承人陳等輝等5人並未向真正所有權人買受系爭土地，上訴人於97年12月24日既已向系爭土地之全體共有人買受系爭土地，並於98年4月10日完成所有權移轉登記而為系爭土地之所有權人，則被上訴人無合法占有權源，在系爭土地上占有如附圖所示面積165平方公尺之土地並建造墳墓，自屬無權占有。綜上，並為上訴聲明：1.原判決廢棄2.上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖紅色所示面積165平方公尺之墳墓拆除，並將該土地返還予上訴人。
六、被上訴人陳卿煙、張陳碧雲及追加被告陳卿成、陳卿濠、陳玉珍、陳長壽、陳根旺則辯以（見本院卷一第104頁、本院卷二第6頁反面、第8頁至第9頁）：坐落在系爭土地上如附圖所示面積165平方公尺之墳墓確為陳卿煙等41人公同共有。惟被上訴人之被繼承人前於60年11月已向系爭土地之前所有權人謝三義等7人買受系爭土地內50坪部分之土地以建造祖墳，嗣於65年8月25日謝三義等7人將系爭土地出賣予 洪春華 時亦於買賣契約第9項載明系爭土地內約92坪土地部分（3個墳墓）已出賣他人而未包括在內，且該墳墓坐落在系爭土地上已40年，每年清明節被上訴人均會前往該墳墓掃墓，系爭土地之前所有權人亦知悉此事，而無表示反對之意思。綜上，並為聲明：駁回上訴。其餘追加被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何陳述或聲明。
七、經查，原審既認定訴外人陳等輝除被上訴人2人外，尚有其他繼承人，上訴人僅列被上訴人2人請求拆墓還地，而未以全體繼承人為被上訴人，其當事人適格尚有欠缺，然上訴人起訴時，訴外人陳等輝是否有除被上訴人以外之其他繼承人，及渠等有無拋棄繼承等事項，非屬不得補正，揆諸前揭說明，原審即有依職權闡明之必要，且亦應先定適當期間命上訴人補正，並予追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會。原審逕以當事人不適格為由，駁回上訴人之起訴，即有未洽。而此訴訟程序之重大瑕疵，事關第一審訴訟程序是否應將陳等輝之繼承人併予審判。又上訴人雖於本院追加陳等輝之繼承人為被告，然該經追加之被告多數均未到庭，難認已同意由本院第二審就該事件為裁判，且依卷內資料亦難足認上訴人業已完全補正陳等輝之全部繼承人為追加被告，宜由原審依職權闡明上訴人命為補正。再者，若不將該事件發回，則被上訴人及追加被告不能在第一審為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護，對當事人審級利益有重大影響，自不適於第二審法院為辯論及判決。上訴意旨雖未指摘原判決有上開不當之處，然本院認第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，爰將原判決廢棄發回原審法院更為審理，以維兩造審級之利益。
八、綜上所述，原審認本件當事人不適格而駁回上訴人起訴，其訴訟程序顯有重大瑕疵，又為維持審級制度，即有將本件發回原審更為裁判之必要。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第385條第1項，判決如主文。
中華民國104年7月15日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官黃信樺法官魏俊明上開正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年7月15日
書記官林瓐姍