臺灣高等法院107年度上易字第2601號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2601號刑事判決

裁判日期：民國108年02月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2601號上訴人即被告 符小瑛 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易緝字第13號，中華民國107年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署，更名前臺灣桃園地方法院檢察署，105年度偵緝字第558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、符小瑛因從事泥水工作認識 莊富堡 ，明知其實未向任何銀行或漁會取得貸款，亦無償還能力，竟意圖為自己不法之所有，於民國104年3至6月期間，向莊富堡接續佯稱：其以位在高雄之房子向漁會抵押貸款，漁會已撥付貸款至彰化銀行帳戶，惟彰化銀行凍結其帳戶，需以金錢疏通相關承辦人員、繳付稅金始能領出貸款，其取得貸款後願提供新臺幣（下同）100萬元作為資金，與莊富堡、莊富堡之友人 李宜憲 共同成立裝潢公司云云，致莊富堡陷於錯誤，陸續於上開期間，在桃園市○○區○○路之某工地，交付現金60,000元、30,000元、20,000元予符小瑛；莊富堡又應符小瑛之請求，以不動產向當舖抵押借款70萬元，其中37萬元仍由符小瑛以前揭藉口取走。嗣因符小瑛再度佯稱貸款鎖在保險箱，欲向莊富堡借款，莊富堡察覺有異而拒絕，符小瑛即失聯而全未還款，莊富堡始悉受騙。
二、案經莊富堡訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告符小瑛（下稱被告）於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第32至32頁反面、第45至45頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人莊富堡於偵訊及原審審理時證述內容大致相符（見臺灣桃園地方檢察署104年度他字第5998號卷，下稱他字卷，第2至3頁、第16至17頁；偵緝卷第47至48頁；易緝卷㈡第27至30頁反面），復有彰化商業銀行股份有限公司作業處105年7月29日彰作管字第10529783號函暨所附存摺存款帳號及交易明細查詢、屏東縣恆春區漁會105年
8月4日恆春漁改字第1050706號函、財團法人金融聯合徵信中心105年8月3日金徵（業）字第1050005225號函及所附當事人綜合信用報告附卷可稽（見偵緝卷第62至66頁），可認被告實無向任何金融機構申辦貸款情事，且於其所申請之彰化商業銀行帳戶內，亦無顯示有何金融行庫匯入大筆款項，或遭凍結其帳戶等情，足認被告任意性之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告以取得貸款為由致告訴人莊富堡陷於錯誤，於104年3至6月期間共計詐得款項48萬元之行為，自始均係基於單一之犯罪決意，於密接時期，侵害同一人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。
三、被告前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第22
9號判決判處有期徒刑3月確定，99年10月19日執行完畢；又犯詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現已改為新北地方法院）以99年度易字第1546號判決判處有期徒刑3月（共5罪），應執行有期徒刑9月確定，於102年6月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第
339條第1項、第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有開參、三之前案紀錄外，另犯詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第171號判決判處有期徒刑4月、3月（共5罪），應執行有期徒刑6月確定，於105年8月9日執行完畢（於本案不構成累犯），亦有上開被告前案紀錄表足佐，可認被告屢因詐欺案件經法院判處罪刑確定並入監執行，仍未記取教訓，不思循正途賺取所需，竟以不實事由使告訴人陷於錯誤、交付金錢，顯見其對刑罰反應力極為薄弱，倘再給予得易科罰金之宣告刑，恐難收警懲效果，且告訴人所受損害數額非少，被告迄今亦未賠償告訴人，不宜寬縱被告。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其於偵訊中矢口否認，於審理時終能坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就沒收部分說明：被告行為後，刑法總則關於沒收之規定業經修正，且依刑法施行法第10條之3第1項之規定，於000年0月0日生效施行。又依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。準此，被告向告訴人詐得之48萬元（計算式：60,000＋30,000＋20,000＋370,000＝480,000）雖未扣案，然屬被告犯罪所得，且被告迄未返還予與告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告願認罪，並積極與告訴人商談後續賠償事宜，請依被告之犯後態度，依刑法第59條之規定，減輕其刑，又被告雖為累犯，然其刑度與被害人所受害之金額比例差距甚大，請庭上再行斟酌，再被告因父母年邁，極欲需要被告扶養，若入獄服刑將對家中造成重大衝擊，故能給予罰金之刑云云。然查，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。又法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件被告所為係犯刑法第339條第1項之罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科併科50萬元以下罰金。且原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，被告雖執桃園地院另案104年度審簡字第171號案件，分別經判決判處有期徒刑3月、4月確定，其結果為本案量刑過重之依據，然被告所為犯本件詐欺取財犯行，既分別經檢察官起訴並經法院判決，當屬各自獨立之犯罪，個案犯罪情節未必全然一致，其原因、動機亦不一，法官本應考量個案之情節予以量刑，是他案判決之量刑結果，自難過度比附援引而為本案量刑輕重比較之基準。另被告以父母親年邁僅能依賴被告照顧，然此非屬執為量處較輕之刑之理由，且被告亦未提出相關資料足資佐證，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴，即無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務中華民國108年2月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳首屹中華民國108年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。