裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第638號刑事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第638號上訴人即被告丁○○原名 賴威 名上訴人即被告甲○○原名 陳威綸 共同選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第1313號， 中華民國 91年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第5694號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○、甲○○共同攜帶兇器強盜，未遂，各處有期徒刑叁年陸月。扣案之開山刀貳支、玩具手槍壹支、透明膠帶壹捲、塑膠手套壹付、黑色毛線頭套貳個、刊板壹塊、衣夾叁個均沒收。
事實
一、丙○○（業經本院上訴審判決有期徒刑4年確定）因認乙○○家境富裕，乃於民國（下同）91年2月間向丁○○、甲○○提議劫財，三人竟共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之犯意聯絡，先於91年3月12日晚上六時，三人先行前往乙○○位於臺北縣板橋市○○路○○○巷之住處（確實地址詳卷）查看，並由丙○○向丁○○、甲○○確認乙○○其人，而於91年3月13日晚上8時15分許，推由丁○○、甲○○二人攜帶丙○○前於同日下午某時，在臺北縣新莊市○○路○段某超商，先行提供其所有，客觀上足以危害人之生命、身體安全可供兇器使用之開山刀二支及不具殺傷力之玩具手槍一支、預備用以綑綁乙○○用之透明膠帶一捲、欲防止乙○○事後指認，用以遮掩身分之塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個，共乘向他人借用之MND－550號牌重型機車，並以丙○○所有，與上開物品同時提供之刊板一塊、衣夾三個夾住上開機車車牌，以防被人記下車號，前往乙○○上開住處守候，各自在腰際處置放上述開山刀各一把，見乙○○從住處步行外出之際，丁○○、甲○○即分別自後架住乙○○，並由甲○○以前開玩具手槍抵住乙○○之腰際，丁○○持未出鞘之開刀山押住乙○○之強暴方式，至使乙○○達不能抗拒之程度，並開口要錢，於欲押乙○○返回住處取財之際，即為事先接獲線報，並在現場守候埋伏之警方當場查獲而未得逞，且經警在丁○○、甲○○身上扣得丙○○所有，共同供本件犯罪所用之開山刀二支、玩具手槍一支，再於其等共乘之機車上扣得丙○○所有，預備供本件犯罪所用之透明膠帶一捲、塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個，並在機車車牌上扣得丙○○所有，共同供犯罪用之刊板一塊及衣夾三個，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於民國92年2月6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年9月1日施行。又參照司法院釋字第582號及第592號解釋意旨，於93年7月23日前，已繫屬於各級法院之刑事案件，以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，於審判中，對該共同被告應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院本次發回意旨㈠）。查本件共同被告丙○○、被害人乙○○於刑事訴訟法新制施行後，未曾接受被告之詰問，於本院審理時，業經傳喚到庭，由被告丁○○、被告二人共同選任辯謢人為交互詰問後具結證述在卷（另被告甲○○經合法傳喚未到庭），被告復未對渠二人之前證（供）述之證據能力為爭執，應認渠二人之前之證（供）述均有證據能力。
二、被告等於原審雖辯稱被警刑求云云。惟經本院更一審調閱台灣台北看守所95年1月3日北所衛字第0940014195號函及所附被告二人之病歷資料（見更一審卷第21頁），並無被告等被打之資料，且本院更一審時，被告丁○○供稱，當時我怎麼受傷的我也不知道，警察要抓我的時候，起身時我只知道受傷了。我不知道是否為警察打的；被告甲○○供稱：我入看守所時沒有受傷；二人均稱陳述被警察打，沒有證據提供，警察是在後面，我不知道云云。是被告等於原審所稱被刑求之辯解自不足採信。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、甲○○已坦承：二人於91年3月12日晚上6時，有與丙○○先行前往被害人乙○○之位於台北縣板橋市住處查看，並由丙○○向二人確認乙○○其人，而於91年3月13日晚上8時15分許，由被告二人共乘向他人借用之MND－550號牌重型機車，攜帶丙○○於同日下午某時，所提供其所有之如事實欄所載扣案物品，前往乙○○上開住處守候，俟乙○○從住處步行外出之際，丁○○、甲○○即各自在腰際處置放上述開山刀各一把，並由陳威綸以前開玩具手槍抵住乙○○之腰部，欲押乙○○返回住處之際，為事先接獲線報在現場守候埋伏之警員當場查獲之事實不諱，所供情節又相符合，並有當場在被告二人身上查獲之玩具手槍一支、開山刀二支及渠等二人共乘之機車上查獲之黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物扣案可稽，且與被害人乙○○指訴之情節相符，亦與承辦員警 徐志偉 於偵查中所證：因 楊志宏 的朋友無意間聽到楊與被告二人電話聯絡綁人的事，當時還不曉得是被告二人，於是向我們提供線報，那時只知對象是乙○○，地點在板橋一帶，於是私下查訪乙○○住處，並先埋伏了二天，在第二天時，我們小組有發現被告三人有去查看地形，我們那時才肯定他們要犯案，才持續又埋伏，第三天我們在現場看到陳、賴二人在被害人家旁2、30公尺處等候，查獲時是在被害人公寓大門口，我只看到其中一人持槍，另一人則是把刀子插在腰際」等語相符（見偵查卷第86頁背面），堪認為真實。
二、被告二人矢口有否認有強盜之犯行，均辯稱：係丙○○要伊二人向乙○○討賭債，並說乙○○身上有攻擊性武器，才要伊等帶玩具手槍及開山刀以便防身，並非去強盜云云。被告甲○○另辯稱：當天下午3、4點丙○○打電話給我，說叫我再找一個人，去幫他處理向「阿國」討一筆錢；丙○○叫我們在門口等，等「阿國」出來後，把他押進屋內，再打電話給他；我只叫乙○○配合一下，回屋子一下，我老大叫我來處理這些債務；我跟丁○○說要到現場處理債務；丙○○說對方叫「阿國」，丙○○是跟我聯絡，要我去跟「阿國」討賭債；我跟 賴威名 說要去討一條債，賴威名也認識丙○○，但丙○○主要是跟我聯絡；91年3月13日係丙○○請我幫他解決債務問題云云（分見偵查卷第59頁背面、第60頁、第61頁背面、原審卷第25頁背面、第26頁、第99頁、第231頁）。被告丁○○另辯稱：我不清楚當天為何在現場，當天晚上6點多時，甲○○直接來找我，叫我陪他去板橋，到了現場後等乙○○出現，甲○○就拿出玩具槍抵住他的腰，要乙○○走到前面去，走了幾步警察就來了，甲○○是說乙○○與楊志宏間有債務問題，所以我與甲○○去找乙○○、甲○○當天找我時，只是約略說要我去幫忙處理一個債務問題云云（見偵查卷第60頁背面、原審卷第27頁、100頁）。惟查：
㈠證人丙○○於本院審理時證稱：我曾經有帶被告二人到乙○
○的住處去查看。我是跟甲○○說這個人有欠錢，要去跟他要錢，但是乙○○這個人本身有武器。當時丁○○不在場。我有叫甲○○去找人，一開始我跟甲○○講的時候，他對這個事情很有興趣，我知道他和丁○○很好，他說要找丁○○去，還說丁○○一定會去，我和丁○○不熟，我是和甲○○比較熟，我說是去要債，但是他怎麼講的我不了解，我只知道甲○○跟丁○○說是去要債。我沒有告知他們處理的方式，整個事情我只跟甲○○講說乙○○有錢，要去處理，我有暗示，他那邊有錢，看你們怎麼處理，事實上乙○○沒有欠我錢，我也沒有借據、憑證等的東西，實際上他是欠賭場錢，不是欠我的錢，我和賭場並沒有關係。玩具手槍是我拿給甲○○的，當時賴威名不在場。我當初不太缺錢，甲○○說他日子不好過，我知道乙○○欠賭場錢，所以我才跟甲○○講，但是我說我不想參與，我要他們自己處理，我說我知道乙○○什麼時候會拿錢去賭場等語（見本院卷第68-至70頁），足認被告甲○○係因丙○○之告知，得知乙○○有錢，而生不法所有意圖。
㈡雖證人丙○○證稱，渠係將乙○○有錢之事告訴被告甲○○
，甲○○是告訴被告賴威名說是去要債等語，依證人丙○○之證述尚不足以認定被告賴威名有不法所有意圖。惟被害人乙○○於偵查中陳稱：當我走到被告二人旁邊，他們就一人架住我一手，其中有一個拿槍頂住我腰際，另一個押著我把刀子拿出來，該刀有刀鞘並未拔出，他們有說叫我不要多說，有錢就快拿出來，且要押我回我的住處。快要到門口，警察就出現了等語（見偵查卷第64頁背面）。於原審囑託花蓮地方法院訊問時除與上開偵查中之證述相同外，另證稱：我感覺到是2個人架住我，有人用槍抵住我的腰際。當時我人在前面，他們在後面，他們只有說不要動，什麼話都不要講，你身上有沒有錢，之後警察就圍過來了。我當時沒有聽到有人提及丙○○，我不認識被告二人及丙○○等語（見原審囑託訊問卷第15-16頁）。於本院審理時證稱，之前筆錄均實在等語（見本院98年3月24日審判筆錄第6頁）。依被害人上開證述，足認被告二人於行為時均未提及被害人有欠債問題，確非以討債為由，向被害人索取金錢。再參以被告甲○○於偵查中供稱：我們共乘一台車，是我用刊板遮住機車車牌（見偵查卷第61頁背面），並有被告二人作案之重機車以洗衣夾夾住刊板遮住機車車號之照片在卷可參（見偵查卷17頁），且二人一併攜帶丙○○所交付黑色毛線頭套、透明膠帶、塑膠手套、刊板、衣夾等物前去，衡情該等物品顯係欲遮掩身分所用，足證被告二人向被害人索取財物無正當理由，顯係有不法所有之意圖。參以被告丁○○受被告甲○○之邀，共乘甲○○以刊板遮住車號之機車前往現場時，即應知二人並非以討債之意思前往，丁○○有不法所有之強盜犯意，亦可認定，是證人丙○○上開證述不足為被告賴威名有利之認定。而共同被告甲○○所供，係向被告丁○○表示去要債云云，顯係為本身利益所為供述，亦不足為被告丁○○有利之認定。
㈢查被告二人攜帶之開刀山，經本院勘驗結果，全長各48、46
公分，刀身部分各長達30、33公分，刀刃鋒利，有照片及勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第33頁），被告甲○○所持之玩具手槍雖非具有殺傷之手槍，然其外觀上足使一般人認係真槍，亦有槍枝照片在卷可稽（見偵查卷第92頁）。被告二人攜帶上開刀械，於被害人步出其住處後，自後架住被害人，並由被告甲○○以玩具手槍抵住被害人，無正當理由向被害人索取金錢，並欲將之押回被害人住處之行為，在客觀上已達著手實施犯罪，足使被害人達於不能抗拒之程度，則被告在主觀上具有強盜之犯意，並已對被害人着手實施強暴行為，使被害人達於不能抗拒之程度，雖尚未向被害人強取財物或使其交付財物即被警查獲，仍難辭強盜未遂之刑責，其等犯行堪予認定。
三、按開山刀在客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構威威脅，應屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，核被告等二人係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪，本件強盜案先由共同被告丙○○提議，然後與被告二人謀議劫財，由共同被告丙○○提供犯罪工具，推由被告賴威名、陳威綸實施，則被告等二人與丙○○間具有犯意之聯絡，推由二人實施，皆應論以共同正犯（不能論以結夥三人以上犯罪）。再刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。
刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。被告等已實施強盜行為而未得財，屬未遂犯，應依刑法第26條前段減輕其刑。
四、原審對被告為科刑之判決，固非無見，惟查：㈠刑法第330條之加重強盜罪，於91年1月30日經修正公布，於同年0月0日生效，其法定本刑為有期徒刑7年以上有期徒刑，被告行為時該法條業經修正，自應適用新法，被告等為未遂犯，依法減輕其刑至二分之一，其最低度刑為有期徒刑3年6月，乃原判決對被告賴威名、陳威綸各處有期徒刑3年，顯均低於最低度刑以下，自屬違法。㈡刑法第38條第1項第2款所定，供犯罪所用或供犯罪預備之物，而應諭知沒收者，必以該等物品與犯罪之間有直接關係者，始屬相當，如不具直接關聯性，即難謂係該條款所定之供犯罪所用或供犯罪預備之物，自無諭知沒收之餘地。原判決事實欄就扣案之黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物，是否均已供被告等犯本件犯罪所使用，該等物品與本件強盜犯罪，是否具直接關聯性，原判決事實欄俱未認定，自不足為適用法律宣告沒收之依據（最高法院本次發回意旨㈡）。㈢刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年7月1日起施行，原判決未及比較新舊法，尚有未洽。被告陳威綸、賴威名二人否認有強盜之犯意提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，對被告等二人分別量處如主文第二項所示之刑，扣案物品均為共犯丙○○所有，其中開山刀二支、玩具手槍一支，為被告二人持以強盜被害人之用；刊板一塊及衣夾三個係掛在被告二人騎乘之機車上用以防強盜時被人記下車號之用，均係共同供強盜行為所用之物；另扣案透明膠帶一捲係為預備捆綁被害人之用；塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個，係為防被害人認出用等情，業據被告二人於警詢時供承在卷，因本件於強盜行為著手之際即為警查獲，是上開透明膠帶、塑膠手套、黑色毛線頭套均未及使用，惟仍屬預備供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第2項、第1項、第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國98年4月7日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國98年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第一項各款情形之一者，處7年以上上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。