裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國108年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第484號上訴人即被告 何鎮宇 選任辯護人 李國盛 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第246號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第6518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何鎮宇前因外患案件，經本院以103年軍訴字第2號判處有期徒刑4月確定；再因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第412號判處有期徒刑4月、4月確定，上開各罪刑嗣經臺灣基隆地方法院以105年度聲字第467號裁定定應執行有期徒刑11月確定。復分別因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2230號判處有期徒刑3月確定、以104年度審簡字第1279號判處有期徒刑3月確定、以105年度審易字第1558號判處有期徒刑3月確定，前開3罪刑嗣經臺灣士林地方法院以105年度聲字第1463號裁定定應執行有期徒刑7月確定。上述罪刑經入監執行，於民國106年3月31日縮短刑期假釋出監交付保護管束，至106年4月22日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，猶分別為下述犯行：
(一)明知甲基安非他命、愷他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且愷他命亦係經主管機關行政院衛生福利部（改制前為衛生署，下稱衛福部）公告列為管制藥品，非經核准登記之愷他命製劑為藥事法所規範之偽藥，依法不得非法轉讓，竟各基於販賣第二、三級毒品及轉讓偽藥之犯意，以其所使用之智慧型手機1支（門號0000000000號、黑色IPHONE）作為與購毒者之聯絡工具，分別於附表一編號1至5所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予 聶仁 志（附表一編號1）、販賣第三級毒品愷他命予 聶仁志 （附表一編號2）、 吳佩珊 （附表一編號3、4）及無償轉讓偽 藥愷 他命予吳佩珊（附表一編號5）。
(二)明知改造金屬槍管係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項所列管之槍砲之主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於107年4月5日零時47分許起（起訴書誤認係16日某時許，應予更正），在臺北市○○區○○路0段000號地下1樓之大典藏家倉庫，取得自稱「黃 志成 」之人（綽號「志成」，真實姓名「 王智成 」，另案由臺灣士林地方檢察署檢察官偵辦中）交付之槍砲主要組成零件改造金屬槍管1支（阻鐵已車通，即附表二編號21），進而持有之，並將之置放於上開倉庫之何鎮宇使用的60號櫃位內（即附表一編號6所示）。
嗣經警對上開門號依法實施通訊監察後，於107年4月18日14時許，為警前往何鎮宇友人 楊國慶 位於新北市○○區○○路○○號2樓住處執行拘提，經楊國慶、何鎮宇同意受警方搜索，為警扣得何鎮宇所有智慧型手機1支（門號0000000000號、黑色IPHONE）及如附表二編號1至4所示之物品，再經警方持搜索票搜索上開60號櫃位後，扣得如附表二編號5至26所示之物品。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用卷內以下卷證資料（包含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告何鎮宇及其辯護人對本院提示之卷證均不爭執其證據能力（見本院卷第186至193、248至253頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下證據（包含人證、文書證據及物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)前揭事實一(一)即附表一編號1至5部分，業經上訴人即被告何鎮宇於原審、本院準備程序及審理中自白不諱；前揭事實一(二)即附表一編號6部分，亦經被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有如附表一證據名稱欄所示各項證據在卷可參，復有扣案被告所有供其聯絡販賣第二、三級毒品所用之智慧型手機1支（門號0000000000號、黑色IPHONE）及附表二編號21所示改造金屬槍管1支可資佐證。而扣案之前開槍管經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造金屬槍管（阻鐵已車通），經檢視，槍管下方具1孔洞，屬公告之槍砲主要組成零件一節，有內政部警政署刑事警察局107年6月25日刑鑑字第0000000090號鑑定書及內政部107年7月19日內授警字第1000000000號函各1份在卷可稽（見偵字卷二第177至179、183頁）。足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自堪採信。
(二)前揭事實一(一)中之附表一編號1至4部分之營利意圖認定：按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，依被告於原審準備程序時自陳：附表（按：原指起訴書附表，即附表一，下同）編號1，好處是聶仁志會請我吃安非他命（按：應為甲基安非他命之誤，下同）。附表編號2，是聶仁志會請給我吸安非他命或愷他命。附表編號3，好處是當場可以跟吳佩珊在臺北市○○街○○○號7樓之2跟他一起吸食不用付錢。附表編號4，好處是我當場在賣給吳佩珊地點一起吸食愷他命，不用付錢等語以觀（見原審卷第121至122頁），顯見被告均以該等行為藉以牟取利益，是其主觀上當有營利之意圖及客觀上有營利之行為，堪可認定。
(三)附表一編號1部分僅構成未遂：按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。查被告與證人聶仁志就附表一編號1所示買賣甲基安非他命約1公克新臺幣（下同）2千元部分之數量、金額等買賣毒品之重要內容，已經由意思表示達成合致，僅因被告要求證人聶仁志付現金2千元，而證人聶仁志欲以買子彈2千元抵債致未交付1公克甲基安非他命等情，業據被告於原審準備程序中自陳上情不諱（見原審卷第122頁），核與證人聶仁志於偵查中證稱：「拿2千機油」是我跟何鎮宇拿2千元安非他命，何鎮宇當場給我安非他命，但東西不行，我還給他，叫他退我錢等節大致符合（見偵字卷一第109頁），雖證人聶仁志於偵查中復證稱：當天被告有要拿安非他命給我，但我沒拿，我要他退我錢，退我之前跟他買褲子（K他命）不夠的錢，我一開始拿2千元要拿褲子（K他命），但被告K他命品質不行，就說要拿安非他命抵，我說不要，我要退錢等語（見偵字卷一第186頁），惟就通訊監察譯文觀之，被告與證人聶仁志顯已就甲基安非他命之金額2千元談妥，有107年3月25日通訊監察譯文在卷可查（見偵字卷一第23至24頁），是證人聶仁志嗣後於偵查時此部分所述顯與實際情況不符，尚無可採，自當以其先前於偵查時之證述與被告上開供述為可採。則被告與證人聶仁志既就買賣第二級毒品甲基安非他命之重要內容達成合致，被告並攜帶交易物品至現場與證人聶仁志見面欲進行支付，可認被告已著手於販賣毒品構成要件之行為，惟當場係因條件不符而未實際交付毒品甲基安非他命予證人聶仁志，是此部分應構成未遂。
(四)按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品外，亦經行政院於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又國內現今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號函可參。本件就附表一編號5部分，觀之證人吳佩珊於偵查中證稱：K他命是用盤子磨，再用煙捲等語（見偵字卷一第105頁反面），足見被告所轉讓證人吳佩珊之愷他命並非注射液型態，自非屬於國內合法製造之醫療用愷他命，復無其他證據證明屬非法自國外輸入之禁藥，堪認被告轉讓之愷他命，乃未經核准，由不詳之人在國內製造之偽藥無訛。
(五)綜上所述，足認被告上開任意性之自白均有相關事證可佐，且核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰（最高法院107年度台上字第1354號判決意旨參照）。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依上說明，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
(二)核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共3罪；就附表一編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；於附表一編號6即事實欄一(二)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。
(三)就附表一編號1部分，被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就附表一編號2至4部分，被告販賣愷他命前之持有該等毒品行為，因無證據顯示純質淨重之數量已達20公克，而無處罰之規定，自不生販賣毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為之問題。就附表一編號5部分，因藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
(四)刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，故就被告於附表一編號1所為改論以販賣第二級毒品未遂罪，自無庸變更起訴法條。
(五)被告所犯如附表一編號1至6所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)被告就附表一編號1所示犯行與「 吳美 惠」間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，公訴意旨就此疏未論及，尚有未洽，附予敘明。
(七)刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯如附表一編號1至6所示之各罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前曾有數次毒品、藥事法之犯罪，經科刑及執行完畢後，再犯本件販賣第二、三級毒品、轉讓偽藥、持有槍砲之主要組成零件等犯行，有上開被告前案紀錄表可參，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，當依刑法第47條第1項之規定，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均分別加重其刑。
2.未遂：被告就附表一編號1部分雖已著手該次買賣毒品行為之實行，但未生交易完成之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第2項之適用與否：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）。經查，被告於107年4月19日警詢時供稱：（除你販售毒品予上開犯罪嫌疑人 陳冠樺 、聶仁志及吳佩珊等人外，你還販售予何人？你總共獲利多少）沒有。沒有獲利，都是請我吃免費的毒品而已等語（見偵字卷一第10頁），是被告於該次警詢中既已承認取得免費施用毒品之利益，應認其已就事實部分已自白其犯行，而被告於原審、本院準備程序及審理時均自白認罪，則就附表一編號1至4部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各予減輕其刑。
⑵就附表一編號5所示被告轉讓偽藥部分，不適用毒品危害防
制條例第17條第2項規定：查被告此部分轉讓偽藥犯行，於偵、審中雖均有自白，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告此部分既犯轉讓偽藥罪，而藥事法並無轉讓偽藥於偵、審中自白，應減輕其刑之規定，自不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減刑之規定，予以減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、107年度台上字第1354號判決意旨參照）。是被告之辯護人於原審審理時主張此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，容有誤會，尚無可採。
4.毒品危害防制條例第17條第1項之適用與否：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告雖有供出毒品上游 吳美惠 、 蔡宜霖 （見偵字卷一第161頁），惟被告於原審審理時陳稱：僅有附表一編號1之上游是吳美惠，其餘上游均找不到人等語（見原審卷第138至139頁），雖被告之辯護人以：被告有供出上游「 吳美慧 」並提供其現住址，請求鈞院核發搜索票供大同分局續予追查，若有查獲，請依上開條例第17條第1項減輕或免除其刑等語置辯，惟據大同分局承辦員警回覆本院表示，警方之前已借提被告兩次，於第2次107年5月25日時，被告已經跟警方講過「吳美慧」位在北投區及淡水區之住址，有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第200頁），且經原審函詢大同分局關於本件有否查獲被告警詢中陳稱之毒品上游吳美惠、蔡宜霖，經該局回覆略以：依被告供出毒品上游來源「吳美慧」女子，於107年9月3日易科罰金出獄，未按址居住，不知去向，故無法查緝到案，有該局107年9月17日北市警同分刑字第1076005705號函1份在卷足憑（見原審卷第152頁），復經本院2度函詢該局有無查獲被告所供出毒品上游來源「吳美慧」之情，經該局先後回覆略以：……「吳美慧」於107年9月3日易科罰金出獄，未按址居住，不知去向，故無法查緝到案，有該局108年3月4日北市警同分刑字第1083003468號函及108年4月1日北市警同分刑字第1083005120號函各1份在卷足稽（見本院卷第130、210頁），足認警方迄今尚無依被告供述而查獲毒品上游來源吳美惠或「吳美慧」，是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。再者，警方既已得悉吳美惠或「吳美慧」涉有相關毒品犯嫌及住居地址，依法本得自行調查追緝，並由其依實際調查進度及蒐集足夠事證後，再報請檢察機關為相關強制處分之聲請或指揮偵辦，是認尚無由本院逕取代該等偵查權限而僅依被告單一供述逕為核發搜索票之必要，則辯護意旨此部分所認及所請，均難認可採。
5.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用與否：就附表一編號6即事實欄一（二）部分，被告固辯以：伊已供出槍管上游係「 黃志成 」（真實姓名「王智成」、綽號「志成」）之姓名、電話及住址，目前已由士林地檢署偵辦中，待警方逮獲其人，伊可符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減刑之規定云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。是依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號裁判意旨參照）。經查，本件前經原審函詢大同分局有無查獲被告所供槍砲主要組成零件上游來源王智成之情，經該局回覆略以：本案槍砲主要組成零件來源上游王智成之男子，本分局業於107年9月12日以北市警同分刑字第0000000000號指揮函報請臺灣士林地方檢察署結股檢察官指揮偵辦中，有該局107年9月17日北市警同分刑字第1076005705號函1份在卷可稽（見原審卷第152頁），復經本院2度函詢該局有無查獲被告所供槍砲主要組成零件上游來源王智成之情，經該局先後回覆略以：本案槍砲主要組成零件來源上游王智成之男子，目前由臺灣士林地方檢察署結股檢察官指揮偵辦中……，有該局108年3月4日北市警同分刑字第1083003468號函及108年4月1日北市警同分刑字第1083005120號函各1份在卷足稽（見本院卷第130、210頁），足認警方迄今尚無依被告供述而查獲槍砲主要組成零件之上游來源涉案者，也未因此防止重大危害治安事件之發生，並不符合上開「因而查獲」之要件，是此部分並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，則被告前開所辯，要無可採。
6.本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告及其辯護意旨雖以：被告得利僅止於被請吃安非他命或K他命而已，並無任何金錢上的利得，相較於其他販毒者有得到金錢上的利得而言，被告之犯罪情狀，在客觀上確實足以引起一般同情，而屬顯可憫恕，有刑法第59條適用之餘地云云。惟查，被告所犯附表一編號1所示販賣第二級毒品未遂之犯行，已因未遂減輕，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而其所犯附表一編號2至4所示販賣第三級毒品之3次犯行，亦均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述，並無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，況被告販賣第三級毒品之次數多達3次、販賣第二級毒品未遂之行為亦有1次，縱被告上開實際販毒利得非多，然被告前曾有數次毒品、藥事法之犯罪，經科刑及執行完畢後，猶未記取教訓，反省改正，猶再犯本案犯行，顯無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，毒品不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，益見其守法觀念要屬淡薄，至於被告轉讓偽藥及未經許可持有槍砲主要組成零件等罪部分，均非重罪，無一般人認科以最低度刑仍嫌過重之情形。此外，綜觀全案卷證亦查無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪之情形，是認被告於本案犯罪情節，實難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情之情事，自無從認有何顯可憫恕之處，故認被告所犯上開6罪均無刑法第59條酌減其刑之適用，則被告及其辯護意旨就此所辯，均無可採。
7.被告所犯附表一編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行，同時具有累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項及未遂減輕之事由，爰依法先加並遞減之；被告所犯附表一編號2至4所示販賣第三級毒品之3次犯行，各具有累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項之事由，亦依法先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項之規定，併審酌被告前有外患罪、藥事法、施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表1份存卷可參，堪認被告素行非佳，且被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，詎均不思此為，無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予聶仁志，販賣第三級毒品愷他命予聶仁志、吳佩珊，轉讓第三級毒品愷他命予吳佩珊，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，又無視法令禁制，而未經許可持有槍砲主要組成零件之改造金屬槍管1支，影響社會治安之危害影響，兼衡販賣第二級毒品部分未遂，販賣第三級毒品之次數、金額、數量不多，且僅獲得免費施用毒品之利益，且於偵查中曾經一度坦認犯罪事實，而於原審準備程序、審理中均已坦認全部犯行，態度尚屬可取，且持有改造金屬槍管1支時日非久，暨衡酌被告國中畢業智識程度，入監前在工地工作負責看顧砂石車，月收入約新臺幣5萬元、家人尚有負債，不需扶養他人等一切情狀，爰分別量處有期徒刑2年2月、3年8月、3年8月、3年8月、4月、8月及併科罰金新臺幣2萬元，且所犯關於未經許可持有槍砲之主要組成零件罪之罰金刑部分，諭知以新臺幣1千元折算1日之易服勞役折算標準，並審酌被告就附表一編號1至4所示各罪之販賣時間接近，對象重疊性高，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非難評價，故就附表一編號1至4、6所示各罪之不得易服社會勞動之有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑6年；沒收部分並說明：
1.扣案之智慧型手機1支（門號0000000000號、黑色IPHONE），為被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，併在附表一編號1至4之犯販賣第二級毒品及第三級毒品各罪項下宣告沒收，且因業經扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。
2.被告就如附表一編號2至4所示各次販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，無庸扣除成本，又上開所得財物均未扣案，亦無證據證明已不存在，且無刑法第38條之2第2項之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯各該販賣第三級毒品罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告於附表一編號3、4部分，雖獲得當場免費施用愷他命之利益，惟毒品數量僅供當場吸食1次，價值並非甚高，對照被告經量處之有期徒刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
4.扣案之改造金屬槍管1支係槍砲之主要組成零件，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
5.至扣案附表二編號1至3、5之物，均係被告施用毒品所用之物，為被告供承在卷（見偵字卷一第6頁反面至第8頁），核與本案販賣毒品犯行無關，而附表二編號4、6至20、22至25之物，均非違禁物，且查無積極證據可證明上開扣案物係供本案犯行所用之物，爰不於本案併予宣告沒收。
綜上，經核原判決之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴猶執前詞，以其所犯附表一編號1至4之各罪於偵審中均自白認罪，雖有依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，但仍有處最低刑度猶嫌過重之情事，請求依刑法第57條、第59條予以減輕其刑；所犯附表一編號1之罪，有供出毒品上游來源吳美惠或「吳美慧」，警方雖未就其提供該人地址實際續予查緝，然請鈞院命警方按址再行查緝後，於宣判前將結果陳報，俾使其能依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑；所犯附表一編號6所示之罪，其有交代槍砲主要組成零件上游來源王智成，目前由士林地檢署偵辦中，待警方逮獲其人，其可依法減免其刑；其所涉本案各罪，請依司法院釋字第775號解釋，視原審均以累犯加重其刑有無罪刑不相當之情形，而由鈞院裁量是否適用應予加重最低本刑云云為由，指摘原判決不當。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決既於量刑時，已依上揭規定審酌並實質蘊含刑法第57條各款事由情狀，業如前述，並酌量上開6罪之具體情形予以量刑並予定刑，均未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例、平等原則或公平正義之情形，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。又被告並無毒品危害防制條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、刑法第59條等規定之適用，但有刑法第47條第1項之累犯加重其刑之適用，均經本院指駁說明如前，原審判決就此均同於本院認定，於法亦無違誤。綜上，堪認被告上訴所辯各情經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國108年5月15日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國108年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬───────┬───────────┐│編號│時間、地點、行為態樣│證據名稱│罪名、宣告刑及沒收│││、毒品種類、數量、金││【原審判決主文】│││額（新臺幣）│││├──┼──────────┼───────┼───────────┤││何鎮宇與「吳美惠」（│1.證人聶仁志於│何鎮宇共同販賣第二級毒││1│另由警方追查真實姓名│偵查、警詢之證│品，未遂，累犯，處有期│││年籍中）共同基於意圖│述（見偵字卷一│徒刑貳年貳月。│││販賣甲基安非他命以營│第186頁，偵字│扣案之智慧型手機1支（│││利之犯意聯絡，何鎮宇│卷二第84頁）│門號0000000000號、黑色│││為牟取免費施用甲基安│2.被告於警詢、│IPHONE）沒收之。│││非他命之利益，於107│原審自白供述（││││年3月25日20時38分許│見偵字卷一第8││││，在臺北市士林區通河│至9頁，原審卷││││街145號全家便利商店│第42至43、122││││附近，以「吳美惠」交│頁）││││付之1公克2,000元之價│3.通訊監察譯文││││格出售甲基安非他命1│（見偵字卷一第││││包（重量約1公克，2,0│23至24頁）││││00元）予聶仁志，惟因│4.監視器擷圖（││││聶仁志要求以先前債務│見偵字卷一第24││││抵銷，何鎮宇即不願交│至25頁）││││付甲基安非他命予聶仁│5.聶仁志之尿液││││志，何鎮宇將該包甲基│檢體委驗單、濫││││安非他命返還予「吳美│用藥物檢驗報告││││惠」，因而未遂。│（見原審卷第22│││││9、76頁）││├──┼──────────┼───────┼───────────┤││何鎮宇基於販賣愷他命│1.證人聶仁志於│何鎮宇販賣第三級毒品，││2│以營利之犯意，為牟取│偵查、警詢之證│，累犯，處有期徒刑參年│││免費施用愷他命之利益│述（見偵字卷一│捌月。│││，於107年4月1日12時│第109頁，偵字│扣案之智慧型手機1支（│││59分許，先向網路微信│卷二第84頁反面│門號0000000000號、黑色│││姓名不詳之人以1,500│）│IPHONE）沒收之。未扣案│││元之價格購入0.7公克│2.被告於原審自│之犯罪所得新臺幣壹仟伍│││愷他命，在新北市三重│白供述（見原審│佰元沒收，於全部或一部○○○區○○路○段○○號前7-1│卷第44、122頁│不能沒收或不宜執行沒收│││1便利商店，復以1公克│）│時，追徵其價額。│││1,500元之價格販賣愷│3.通訊監察譯文││││他命（僅交付0.7公克│（見偵字卷一第││││）予聶仁志。│26頁）││├──┼──────────┼───────┼───────────┤││何鎮宇基於販賣愷他命│1.證人吳佩珊於│何鎮宇販賣第三級毒品，││3│以營利之犯意，為牟取│偵查之證述（見│，累犯，處有期徒刑參年│││免費施用愷他命之利益│偵字卷一第105│捌月。│││，先向網路微信姓名不│頁反面至第106│扣案之智慧型手機1支（│││詳之人以1,800元之價│頁）│門號0000000000號、黑色│││格購入1公克愷他命，│2.被告於原審自│IPHONE）沒收之。未扣案│││於107年4月3日18時34│白供述（見原審│之犯罪所得新臺幣壹仟捌│││分許，在臺北市士林區│卷第45、122頁│佰元沒收，於全部或一部│││通河街137號7樓之2，│）│不能沒收或不宜執行沒收│││以1公克1,800元之價格│3.通訊監察譯文│時，追徵其價額。│││，販賣愷他命1公克予│（見偵字卷一第││││吳佩珊，並當場取得施│13至14頁反面）││││用愷他命1次之利益。│4.監視器擷圖（│││││見偵字卷一第15│││││頁）│││││5.吳佩珊之尿液│││││檢體委驗單、濫│││││用藥物檢驗報告│││││（見原審卷第22│││││8、84頁）││├──┼──────────┼───────┼───────────┤││何鎮宇基於販賣愷他命│1.證人吳佩珊於│何鎮宇販賣第三級毒品，││4│以營利之犯意，為牟取│偵查之證述（見│，累犯，處有期徒刑參年│││免費施用愷他命之利益│偵字卷一第106│捌月。│││，先向網路微信姓名不│頁）│扣案之智慧型手機1支（│││詳之人，以1,800元之│2.被告於原審自│門號0000000000號、黑色│││價格購入1公克愷他命│白供述（見原審│IPHONE）沒收之。未扣案│││，於107年4月3日23時│卷第46、122頁│之犯罪所得新臺幣壹仟捌│││41分許，在臺北市士林│）│佰元沒收，於全部或一部○○○區○○路○段○○○號B1-1│3.通訊監察譯文│不能沒收或不宜執行沒收│││，以1公克1,800元之價│（見偵字卷一第│時，追徵其價額。│││格，販賣愷他命1公克│16頁）││││予吳佩珊，並當場獲得│4.監視器擷圖（││││施用愷他命1次之利益│見偵字卷一第16││││。│頁反面至第18頁│││││反面）│││││5.吳佩珊之尿液│││││檢體委驗單、濫│││││用藥物檢驗報告│││││（見原審卷第│││││228、84頁）││├──┼──────────┼───────┼───────────┤││何鎮宇基於轉讓偽藥愷│1.證人吳佩珊於│何鎮宇明知為偽藥而轉讓││5│他命之犯意，於107年4│偵查之證述（見│，累犯，處有期徒刑肆月│││月17日（起訴書誤載為│偵字卷一第105│。│││18日，經檢察官當庭更│頁反面、第106││││正）23時30分許，在臺│頁反面）││││北市○○區○○路4段│2.被告於原審自││││150號B1-1，以盤子磨│白供述（見原審││││、煙捲方式，無償轉讓│卷第46、122頁││││偽藥愷他命（約0.5公│）││││克）予吳佩珊，供其當│3.吳佩珊之尿液││││場施用愷他命。│檢體委驗單、濫│││││用藥物檢驗報告│││││（見原審卷第22│││││8、84頁）││├──┼──────────┼───────┼───────────┤│6│何鎮宇明知改造金屬槍│1.大典藏家迷你│何鎮宇未經許可，持有槍│││管係槍砲彈藥刀械管制│倉現場監視器影│砲之主要組成零件，累犯│││條例第4條第1項第1款│像擷取照片（見│，處有期徒刑捌月，併科│││、第2項所列管之槍砲│他字卷第29頁反│罰金新臺幣貳萬元，罰金│││之主要組成零件，非經│面至第41頁反面│如易服勞役，以新臺幣壹│││中央主管機關許可，不│）│仟元折算壹日。│││得無故持有，竟於107│2.107聲搜字第│扣案如附表一編號21所示│││年4月5日零時47分許起│208號搜索票、│之改造金屬槍管壹支沒收│││（起訴書誤認係16日某│搜索扣押筆錄、│。│││時許，應予更正），在│目錄表（見偵字││││臺北市○○區○○路4│卷一第58至62頁││││段150號地下1樓之大典│）││││藏家倉庫，由自稱「黃│3.現場槍管工具││││志成」之人（綽號志成│照片8張（見偵││││，真實姓名「王智成」│字卷一第67至68││││，另案由臺灣士林地方│頁）││││檢察署檢察官偵辦中）│4.內政部警政署││││交付槍砲主要組成零件│107年6月25日刑││││之改造金屬槍管1支（│鑑字第00000000││││阻鐵已車通，即附表二│90號鑑定書（見││││編號21），何鎮宇並進│偵字卷二第177││││而持有之，並將之置放│至179頁）、內││││於上開倉庫之何鎮宇使│政部107年7月19││││用的60號櫃位內。│日內授警字第10│││││00000000號函（│││││見偵字卷二第18│││││3頁）│││││5.被告於警詢、│││││偵查、原審自白│││││供述（見偵一卷│││││第11、85、158│││││至159、170頁，│││││原審卷第47、12│││││3頁）││└──┴──────────┴───────┴───────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│備註：查獲地點│││││├──┼─────────────┼────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命吸食│新北市○○區○○路○○號2│││器1組│樓（見偵字卷一第43頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包│同上│││（毛重0.773公克、淨重0.409││││公克）││├──┼─────────────┼────────────┤│3│含有第二級毒品甲基安非他命│同上│││成分殘渣袋1包││├──┼─────────────┼────────────┤│4│不具殺傷力子彈7顆│同上││││（見偵字卷二第177頁，原││││審卷第232頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│5│甲基安非他命殘渣袋1包（微│臺北市○○區○○路4段150│││量無法磅秤）│號地下1樓之一60號櫃位（││││見偵字卷一第61頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│6│電子磅秤1台│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│7│中型鑽床1台│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│8│小型鑽床1台│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│9│砂輪機1台│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│10│保養工具1批│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│11│六角扳手1盒│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│12│鑽頭1盒│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│13│拆卸工具1組│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│14│鐵鎚2支│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│15│潤滑油2瓶│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│16│油標卡尺1支│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│17│電動螺絲起子1支│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│18│水平儀1支│同上│├──┼─────────────┼────────────┤│19│不具殺傷力子彈3顆│同上││││（見偵字卷二第177頁，原││││審卷第232頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│20│滑套1個│同上││││（見偵字卷二第177頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│21│改造金屬槍管1支│同上││││（見偵字卷二第177、183頁││││）│├──┼─────────────┼────────────┤│22│擊鎚（含彈簧）2個│同上││││（見偵字卷二第177、183頁││││）│├──┼─────────────┼────────────┤│23│滑套卡榫3個（金屬滑套固定│同上│││卡榫1個、金屬槍管固定鈕2個│（見原審卷第284、302頁）│││）││├──┼─────────────┼────────────┤│24│金屬扳機1個│同上││││（見原審卷第284、302頁）│├──┼─────────────┼────────────┤│25│金屬複進簧桿、金屬擊錘釋放│同上│││檔板│（見原審卷第284、302頁）│└──┴─────────────┴────────────┘