臺灣高等法院高雄分院104年度侵上更(二)字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上更(二)字第5號刑事判決

裁判日期：民國104年10月27日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上更(二)字第5號上訴人即被告 林康雄 選任辯護人 鄭旭廷 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度侵訴字第23號、訴字第258號中華民國102年6月28日第一審合併審理之判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30230號、102年度偵字第2515號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器侵入住宅強盜及其定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，未遂，處有期徒刑肆年柒月。
事實
一、乙○○於民國101年10月22日晚間11時許至翌日凌晨，騎乘其兄 林建宏 之車牌號碼000—667普通重型機車，至高雄市前鎮區一帶巷弄閒逛以物色犯案對象，於同月23日凌晨3時許，選定其經觀察屋內僅有楊姓成年女子（下稱甲○）與二歲幼女之民宅平房（地址詳卷），乃將機車停放附近巷道後，步行前往以避人耳目及巷道監視器，於同日凌晨3時35分許，自該址房屋後方小巷，翻越防火牆而進入甲○住處後方晒衣場所在之死巷，進而撞開設在該址後門之紗門後，侵入屋內搜索財物，先竊取置放客廳之皮包新臺幣（下同）1300元現金，繼而潛入該址主臥室以外另一無人在內之客房，接續翻找財物而搜得零錢100餘元（加重竊盜罪已經本院前審判刑確定），得手後，乙○○先推開該屋之大門離去，於走出巷弄後，復思該戶除甲○與其幼女外，別無他人，其應可自甲○所在之臥室內取得更多金錢，乃又返回上開處所，推開該屋之大門後走入屋內，見甲○臥房房門關閉，明知甲○與其幼女正在臥房內睡覺，竟另行基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，先前往廚房內拿取客觀上對人體具危險性而足供凶器使用之菜刀1支，並在另一客房內拿取毛巾1條、內褲
1件，企圖以毛巾塞甲○之嘴及以內褲塞未成年幼女之嘴，再拿取置放在客廳玄關之鑰匙1支，持該鑰匙開啟甲○臥房之門鎖，企圖進入臥房內，因甲○聽聞聲響驚醒，乃躲在房門後方以身體抵擋壓住房門欲阻止乙○○進入，乙○○竟強行推開房門而進入甲○臥房，並以右手持菜刀指向甲○、左手將毛巾塞入甲○嘴巴，以抑制甲○之叫喊，並嚇令甲○：「不得出聲，否則會傷害小孩。」等語，而施以強暴、脅迫，甲○自行取下口中之毛巾，該時乙○○以手勾甲○脖子欲強行將甲○拉出該臥房而拉至另一客房，甲○不從，乃掙脫並逃往客廳，乙○○亦追往客廳，雙方在客廳內拉扯、爭搶菜刀，拉扯間因而造成甲○受有右肘、左掌、左前臂、右上臂多處切割傷、右上臂瘀傷之傷害，甲○趁隙奪門而出並大聲呼叫救命，乙○○見犯行敗露亦逃離現場，並將作案使用之菜刀1支、毛巾1條、內褲1件遺留在客廳內，再騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車逃逸，因而未強盜得逞。嗣經警方據報後前往勘察蒐證，當場在屋內扣得乙○○犯案使用之菜刀1支、內褲1件、毛巾1條，及乙○○飲用過之水壺1個，復於101年10月29日持搜索票及拘票前往乙○○住處執行搜索、拘提，當場扣得其犯案時穿戴之安全帽1個、拖鞋1雙。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、審理範圍：本件被告乙○○於97年、101年間所犯加重竊盜二罪，經本院前審各判處有期徒刑1年、4年6月確定；於97年間所犯加重強制性交罪，經本院前審維持原審所處有期徒刑10年，被告不服提起第三審上訴後，經最高法院駁回上訴而確定。上開部分不在本件審理範圍，自不另論列。
二、證據能力部分：㈠被告及其辯護人對於證人甲○於警詢時所為之陳述，主張依
法無證據能力。查證人甲○於原審已經傳喚到庭，以證人身分進行交互詰問，所為證述與其警詢中之陳述大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形，被告及其辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人甲○於警詢中所為之陳述，無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。除上述外，本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於上開時間侵入甲○住宅後，於客廳、房間共竊得1400餘元現金，得手後，推開大門離開，走至巷弄附近，復折返而自大門進入屋內，而自該屋之廚房、客房，取出菜刀、毛巾、內褲等物，並以置於客廳房門鑰匙，欲開啟進入主臥室內，惟經甲○驚醒、阻擋其闖入臥房，其乃持刀指向甲○，並恐嚇稱：「若出聲呼叫將傷害其小孩」，再以手勾住甲○脖子而與之發生拉扯，欲將甲○拖往另一客房，惟因甲○抵抗，高聲叫喊並逃往客廳，二人乃在客廳發生爭搶菜刀，並因而致甲○受傷之情事，惟否認有何加重強盜未遂犯行，辯稱：其竊畢後走出大門發現路口有監視器，為避免所騎機車遭警查獲，進而查獲四年前曾在附近犯下侵入住宅強制性交之案件，自認威脅甲○，令其不敢報案即沒事，遂持菜刀進入主臥室，但為怕小孩哭鬧，乃欲將甲○拉往另一隔音較好之房間（有大門與房門二道門），跟她說以後不會再來，不要報案，只有單純恐嚇、傷人而已，其並無強盜財物之意思云云；辯護人則稱：被告前部分竊盜行為已經完成，而進入甲○房間是另外一個行為，甲○當時曾問被告要不要錢，被告都不為所動，被告在警詢時又不可能說自己是因為不要被查出前案才要回去恐嚇甲○，所以被告才只好說是因為要進去再拿一點錢，其實被告沒有要取財的意思，又被告之所以未開口向甲○恫稱不要報警，係因現場甲○一直掙扎、咆哮，導致被告無機會開口所致，被告又怕甲○咆哮導致鄰居發現，故捨棄與外界隔音較差之客廳（僅有大門與外隔絕），而選擇隔音較好之另間客房（有大門與房門二道門），以方便與甲○對話，不能以被告欲將甲○拖往另間房間即認被告已著手強制性交之犯行等語，為被告辯護。
二、經查，被告於前揭時間在甲○住處竊取財物得手，於離去後又復返，並自該屋廚房、客房，取出菜刀、毛巾、內褲等物，並以置於客廳房門鑰匙欲開啟進入主臥室，惟因甲○驚醒、阻擋被告進入主臥室，被告乃持刀指向甲○，並恫稱：「不得出聲，否則會傷害其幼女」，欲將甲○拖往另一客房時，因甲○抵抗，逃往客廳，二人發生爭搶菜刀並導致甲○受傷等節，除經被告自始坦認在卷外，並經證人甲○於偵查、原審所證述:「我聽到開鎖鑰匙聲，我躲在房門後，要壓制他不讓他進來，他強行推開門，手上有拿刀、小塊毛巾、內褲，刀是我家廚房的，布與內褲是放在我媽媽房間內的，他以布塞住我嘴巴，叫我不要講話，我把布拿下來，他以食指放在嘴巴前面，叫我不要出聲，不然小朋友會危險，我很緊張問他是否要錢，他沒有回應，就把我拉到房間外面，他本來要把我拉去我媽媽房間，我就跑到客廳，我看到他手上拿刀，我要與他搶刀子，他在房間裡的時候就已經拿著刀子指著我，到外面客廳時我就跟他搶刀子，我的手就受傷，我立刻開大門跑出去喊救命，被告就跑走了。」（偵卷二第22至23頁）、「我聽到鑰匙開門聲驚醒，躲在房門後面想要抵制，但他力氣太大，就拿我的鑰匙開門進來。進來時手上拿菜刀、二塊布，威脅叫我不要講話，否則會對小朋友不利；我說我錢給他，他都沒有回應，不聽我講話，要拉我到我媽的房間，我不要就掙扎跑去客廳。他一手拿刀子一手拿布，他想要拿布塞住我嘴巴，我把布拿掉，在客廳爭吵時，我有二次表示願意給錢，他均無反應，也未表示不要錢，僵持時他沒有撫摸我身體或強脫衣物，所以也不知他動機為何，因為他有拉我往隔壁客房之動作，當然覺得下一步係想要性侵，就跟他互毆、互搶菜刀，搶不到就開大門逃出去。」等語明確（原審卷五第18至21頁），足見被告有對甲○施以強暴、脅迫，且在該過程中，並未為任何撫摸甲○身體隱私部位或強脫衣物之舉止，然對甲○二次表明願意交付金錢之言詞，亦未為任何回應或對話，應可認定，此外，復有長群骨外科診所診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（警卷二第64至65頁），及扣案之安全帽、拖鞋、菜刀、內褲、毛巾與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、歹徒作案路線及監視器畫面比對圖（警卷二第29頁）在卷可稽。
三、至於證人甲○雖稱：其二次表明願意交付金錢給被告，但被告未為任何回應，其無法判斷被告之動機，而因被告有強拖其離臥室往客房之動作，直覺被告係基於性侵之意思云云；惟被告始終否認有強制性交之意圖，觀其於警詢時並供承除屋內已竊得之財物外，其進入甲○臥室，係想多要點錢等語（警卷二第5、7、8頁），而就甲○所稱其無回應對話部分，被告於原審時並供稱「（你拉扯被害人的目的為何？）我本來想說，我進去她們兩人會乖乖聽話，把她們的嘴巴摀住，讓她們不要叫，我就不怕被旁邊的人發現，原本我是要在那個房間跟她說『我有刀子，我今天威脅妳不要報警，我絕對不會再來』，但我從頭到尾沒有機會講，被害人一直掙扎。（被害人有無跟你說『你要錢我可以給你』之類的話？）有。（既然你們當時有對話，你有無跟她說『我不要錢，我只是要你不要報警』之類的話，有無跟她講什麼話？）都還沒有講，因為她中途都一直在掙扎。（既然已經是這樣的狀態，你拿刀，她們只有母女兩個人而已，她也怕小孩會受傷，等於是控制現場的狀態，她也有她不抵抗，你要錢拿給你的意思，為何你還要拉她？）因為我沒有控制現場，現場是她女兒在旁邊要叫不叫，她一直掙扎、一直咆哮、一直發出聲音，我一直怕隔壁會有人跑來。因為我需要時間溝通，我需要時間跟她講話，我希望她安靜，不要讓他人出現，但在那情況下，她一直掙扎，我根本無法開口。（就算你不是要搜刮財物，你只是要恐嚇她，為何你在這個時候不出言恐嚇？）她現在說她講了『我願意拿錢給你』，可是現場情況不是這樣，她一直在咆哮，不知道隔壁什麼時候有人會衝過來，我才要拉她去旁邊讓她冷靜。也沒有把她拉到她媽媽的房間（即客房），把她拉到兩個門的中間，在那邊要跟她講。」（原審卷第33至34頁背面）；此核與證人甲○所述當時二人客觀上之互動情形相符，是被告稱：因過程中甲○持續抗爭及咆哮，其為期能控制現場，避免因甲○之鄰居察覺而遭查緝，故欲將甲○拖至臥室外等情，其此部分之辯解，難認有違事理。又上開情狀係在倉卒之短時間內發生，被告於深夜時分，疲於阻止現場所生聲響，致對甲○所稱『我願意拿錢給你』之語未能及時回應，勾稽證人甲○所證稱之雙方並發生互毆、互搶之客觀情況，被告上開所辯，無機會表達等語，實非全然無稽，是尚難以被告對於甲○所稱『我願意拿錢給你』之語毫無反應，即遽認被告並非出於取財之意圖而返回甲○上址。再者，甲○固稱其認為被告係出於性侵之目的，故而要拉扯其到另一個房間等語，被告亦不否認對甲○有該拉扯之行為，惟被告此舉究係基於強制性交、或強制猥褻之意思而為此拉扯之強暴手段，抑或僅係本於其初始之強盜財物之犯意而為，均不無可能。何者為是，則有賴證據以證明之，甲○已證稱被告沒有出手碰其下體或胸部或拉扯其衣物，而被告自警詢以迄本院審判中均始終否認有上開甲○所指訴之強制性侵之犯行，且被告當時亦未有脫自己衣物之行為，則甲○稱被告是要對其為性侵害犯行之指訴，除甲○之一己陳詞外，別無其他證據足以補強甲○之陳述為真實，被告對甲○所稱『我願意拿錢給你』之語未能及時回應不能排除當時是因情況混亂已致無機會表達，本件即無法排除被告於警詢時供承其主觀上係基於取財決意而入甲○臥室之可能性，則被告欲將甲○拖往另間房間之行為已無法遽認被告已著手強制性交之犯行，被告所辯其無妨害性自主之犯意及行為，應非無據。
四、又被告雖曾於97年間有翻越圍牆侵入甲女住處著手竊盜，並至廚房拿取菜刀進入甲女臥房，在浴室拿取內褲塞住甲女嘴巴，旋持刀威嚇甲女：不准出聲，要乖乖聽話，若大叫會對甲女之家人不利，致甲女畏懼而遭其強制性交得逞之犯行，並經原審法院判處有期徒刑10年，並經本院前審及最高法院先後駁回上訴而告確定；惟該案係被告於97年間所犯，被害人甲女當時年輕又未婚，被告坦承甲女頗有姿色，乃見色起意等節，有該判決書在卷可考，上情亦為被告自始所不否認，然本案被害人甲○係為人母，即有一名孩童在旁，足見兩案情節並不相同，且本案之犯罪時間與前案相隔已逾4年，是否能比附援引，亦有可疑；況本件被告始終否認對甲○有加以強制性交之意圖，於警詢曾坦稱其進入甲○臥室時係基於取財之決意，且自始即供稱:其為期控制現場，始將甲○拖至臥室外等語，已如前述；而持械侵入住宅併有威脅言詞之犯罪態樣，又非僅基於強制性交犯意之一端而已，是尚不能以前述二案中被告均有持械侵入住宅並施以威脅言詞之犯罪事實，勾稽甲○『直覺憑斷』被告主觀決意之供證，即謂二案情況事實相類，進而依憑前案採認之犯罪態樣，推論本案被告當時犯罪之主觀意思即係要性侵甲○，自不待言。
五、被告於法院審理時雖一再辯稱：當時無業、心情不好，騎機車亂逛，路過被害人甲○住處，臨時起意竊盜，但偷竊完後始發現路口有監視錄影器，為恐遭查獲97年間所犯之案件，方折返欲恐嚇被害人不要報警，只有恐嚇、傷害甲○而已，並無對甲○強盜財物之犯意云云；惟查，被告於警詢時已坦認其返回被害人甲○之住處是想要得多一點錢等語，有其警詢筆錄在卷可考（警卷二第5、7、8頁），嗣後雖翻異前詞，辯稱當時並無向甲○多取財物之意思云云，惟被告若真無對甲○多取財物之意思，其大可於警詢時向警方表示「因看到路口監視器，怕有拍攝到其犯案時所騎乘之機車，故返回上址欲恐嚇甲○令其不准報案」即可，又何必多向警方表示『其返回被害人住處是想要得多一點錢』之企圖，是其事後辯稱是因不知道如何回答警方之提問，為怕前案曝光，才編出『其返回被害人住處是想要得多一點錢』之說法，應不足採。。又被告於警詢已坦承『其返回被害人住處是想要得多一點錢』，已自白有為自己不法所有之取財意圖，又於夜間進入甲○住處，且自廚房拿取菜刀凶器，強行進入甲○臥房，持刀指向甲○並對甲○為恫嚇行為，均如前述卷，顯對甲○有施以強暴、脅迫之強盜犯行，即堪認定；因甲○反抗又逃出家門大喊，被告因而逃逸，其取財之目的因而未達成。綜上所述，被告所辯顯屬避重就輕之詞，不足採信；其攜帶兇器、侵入住宅強盜未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
六、論罪改判：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院79年臺上字第5253號判例意旨）。被告於甲○住處廚房拿取之菜刀1支，係金屬刀面，質地堅銳，可切割食物，有甲○住處菜刀照片1張在卷可憑（警卷二第52頁），自屬具有危險性之兇器無疑；又犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款之情形之一者，係犯刑法第330條之加重強盜罪；核被告此部分所為，係犯刑法第330條第
1項、第2項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪。被告對甲○亮刀、威嚇、拖行、拉扯之各個舉動以及甲○因反抗而與被告爭奪菜刀因而右肘、左掌、左前臂、右上臂受有切割傷、右上臂亦受有瘀傷等傷害，均屬被告為遂行強盜行為所施加之強暴、脅迫手段暨其造成之結果，故均不另論罪。檢察官認此部分另分別構成刑法第305條恐嚇罪、第
277條第1項傷害罪，而與前揭加重強盜未遂之論罪科刑部分為想像競合裁判上一罪關係，自有未洽，是就起訴書之上開二部分，本院爰不另無罪之諭知。又被告攜帶兇器侵入住宅強盜，已著手於犯罪之實行而未得逞，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（二）原審就被告上開犯行，認事證明確，因而依法論科，固非無見；惟原判決認被告係同時犯刑法第330條第1項攜帶兇器侵入住宅強盜既遂罪及同法第222條第1項第7款、第8款之攜帶兇器侵入住宅強制性交未遂罪，並屬於想像競合犯而從情節較重之加重強盜罪論處，認事用法尚有未合。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決該部分既有瑕疵可指，自應由本院將該部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。
（三）按刑罰乃國家抑制與預防犯罪的強制手段，為正義理念具體之實現。對犯罪行為論罪科刑時，因立法者對於刑事實體法何種犯罪應擔負何種刑責，於立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，此即為犯罪之法定刑，再依據量刑加重或減輕事由，調整處斷刑。而法院於具體量刑時，可依據犯罪之基本犯罪事實及影響犯罪構成之事實，在處斷刑範圍內決定科刑基礎，而先形成量刑之基礎刑。再依刑法第57條各款進階量刑因子調整科刑，有多種量刑因子時，則依據比例調節後形成確定之宣告刑。無論決定基礎刑或宣告刑，法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，以確定應科處之刑度輕重。除依循比例、責罰相當等原則，尚應權衡刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等項目，俾法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量。使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本院審酌下列與刑法第57條各款進階量刑因子而調整科刑並確定宣告刑：
⑴被告之品行、智識及生活狀況與犯罪之目的：
被告為00年0月0日出生、未婚、受有專科畢業教育程度、以在舞廳擔任服務生為業之人，其後於聯安保全工作等情，有警詢年籍資料可稽，並據其在供明在卷（原審聲羈卷第9頁）；本件犯罪時年32歲，正值青壯，卻不知進取，，依其個人條件，除體格壯碩，已據被害人證述在卷，復有卷附照片可參，苟能努力工作，縱有時運不濟而不能造福國家社會者，亦斷非謀生困難而須被迫鋌而走險、加害無辜之人，竟將其體能優勢用以遂行犯罪，依其在原審審理中，經檢察官詢以「為何97年犯案後，還要再犯第二次？」亦自承：「我這四年過得顛沛流離，找工作不認真，老是有一頓沒一頓的，那時候又失業」等語（原審卷五第33頁），素行及價值觀念欠佳。
⑵犯罪之手段與情節：
被告自稱因失業經濟狀況不佳，然被告侵入僅有被害人母女住宅之情況下，致被害人處於生命、身體受到威脅，亦對被害人財產法益欠缺尊重，更持菜刀，及毛巾、內褲等物，對被害人施以強暴壓制、藉幼女生命安全為要脅之手段，並以手勾住女子頸部拖行，下手侵害無辜之人，手段實屬粗暴。
⑶犯罪所生之危險或損害：
被告於深夜侵入僅有婦人單獨照顧幼齡稚女居住之民宅內，對於被害人身心安全所生危害之程度非輕，復嚴重威脅社會治安，其犯罪動機、手段、目的，均非可取；而於持刀拉扯過程中所生被害人生命、身體受侵害之風險，復導致被害人遭菜刀所傷而受有右肘、左掌、左前臂、右上臂多處切割傷、右上臂瘀傷之有形傷害，造成之危害不輕。
⑷犯後態度：
被告於犯案後迄今，未見有何悔意，亦未對被害人有任何精神或物質金錢之賠償，而未得被害人之宥恕；綜合審酌被告可責性、社會保障、犯後態度及上列各量刑因子與情節，酌情量處如主文第二項所示之刑。
（四）扣案之菜刀、內褲、毛巾雖係被告犯罪之工具，惟並非被告所有；其餘扣案水壼、安全帽、拖鞋均僅具證據性質，與本件犯罪並無直接關係，且並非違禁物，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第2項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國104年10月27日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月27日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。