裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1337號刑事判決
裁判日期：民國102年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1337號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳志偉選任辯護人邱鎮北律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第483號，中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志偉販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案第三級毒品愷他命貳零零壹點陸參公克、扣案用以包裝上開毒品之包裝袋參只，均沒收。
事實
一、陳志偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於營利之意圖，於民國101年1月10日凌晨1時許，在桃園縣中壢市世紀KTV內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小貓 」之成年男子，以新臺幣（下同）29萬元之價格，購買重量約2公斤之愷他命3包，欲伺機販賣予不特定之人得利。惟尚無何買主向陳志偉購買，警方即於翌101年1月11日晚間9時50分許，持搜索票至陳志偉位於桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○弄○○號住處欲執行搜索，由陳志偉主動交出愷他命3大包（含包裝重2023.35公克，包裝重約21.59公克，純度約98%），始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人亦向本院陳稱不爭執卷內證據之證據能力（本院卷第30頁正面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承持有扣案毒品愷他命遭警查獲之事實，惟矢口否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊施用毒品的量很大，一次買來大量毒品是要供自己施用，因為伊賣車賺錢，所以當天因為帶了30幾萬元去慶生，喝酒時候，旁邊的女傳播哄伊，伊才買這麼多，伊原來沒有要買這麼多，這些錢是伊投資中古車買賣所賺之款項云云。
三、經查：被告於101年1月10日凌晨1時許，在桃園縣中壢市世紀KTV內，以29萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「小貓」之成年男子，購買上開第三級毒品愷他命3包，嗣於101年1月11日晚間9時50分許，在上址住處為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命3包之事實，為被告所是認，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等在卷可查（偵卷第20-22、23、30-42頁）。而扣案之白色晶體3包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重2023.35公克，包裝塑膠袋總重約21.59公克，取其中0.13公克鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約為98％，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約1961.72公克，有該局101年3月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵卷第92頁），此部分事實，堪以認定。
四、被告雖辯稱上開毒品皆買來供己施用云云，惟查：㈠被告雖辯稱伊毒癮很重，一次買來扣案毒品皆係供己施用云
云。惟關於被告施用毒品之量，其歷次說法為：①於101年1月12日偵查中供稱：伊一天用50公克以上之愷他命等語（偵卷第70頁）。②於101年5月8日偵查中供稱：去KTV喝酒時向 馬夫 買的，些2公斤左右的愷他命伊可以用一、二個月等語（偵卷第105頁）。③於原審供稱：伊每天施用大約3包香煙，1包香煙是20支，有時伊會把煙草拿出來放入愷他命，愷他命的量不一定。在買本件愷他命之前，伊的愷他命都是向桃園縣中壢市世紀KTV的馬伕買的，每次都買10公克3000元，伊平均2、3天就到桃園縣中壢市世紀KTV買1次，（後改稱）伊一個星期內會買1次，1次3000元等語（原審卷第18頁）…伊從96年開始施用K他命，都是斷斷續續施用。伊不會注意用量。伊之前買的價格為3000元至5000元，買10克多。平常都是摻在香煙裡面施用。伊都把K他命磨成粉狀摻入香煙中，伊沒有量器可以量，所以都是隨便抓個數量。之前施用時，伊每次大概都買3000元至5000元，數量約10克左右等語（原審卷第31頁背面）。④於本院供稱：「（平常一天施用多少？）我沒有記這個。」、「我29萬元買這些是供自己施用，我每天施用多少，我沒有計算，這些能夠施用多久，我也不知道。」等語（本院卷第67頁正面）。
㈡被告關於自己如何施用毒品愷他命之數量，前後所述不一，
則其所辯一次購買大量毒品要供自己施用一節，已難採信。而其於檢察官偵查中曾辯稱其係以抽菸方式施用，1天可用50公克愷他命云云，依1公克可捲2、3支菸計算，被告1天所施用之愷他命香菸即高達100至150支，而再以1日24小時，扣除一般工作、睡眠時間各8小時所餘8小時之時間計算，被告平均每3.2至4.8分鐘即須施用完畢1支摻有愷他命香菸，且須連續不間斷8小時，已極為誇張顯不合理。而被告於原審所辯：伊每天施用約3包香煙，1包有20支，會把煙草拿出來放入愷他命，伊沒有去算愷他命使用之數量云云，依此，在被告24小時不眠不休情況下計算，被告需每24分鐘施用一支摻有愷他命之香菸，亦不合理。再關於人體每日施用毒品愷他命之最大耐受度如何，依行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0000000000號函示：「經查Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約為每公斤1至4.5毫克，如以肌肉注射方式給藥約為每公斤6.5至13毫克。依據Siegel在NationalInstitueonDrugAbuse發表之第21號專題論文系列文章指出，愷他命藥物濫用者鼻吸使用劑量為60至100毫克。另查DispositionofToxicDrugs
andChemicalsinMan第五版，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命900至1000毫克而致死的案例」（見本院卷第58頁）；及行政院衛生署管制藥品管理局97年6月6日管檢字第0000000000號函另函示：「有關愷他命摻入香菸內吸食之吸食劑量：愷他命摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，則尚無相關文獻資料可供參考，惟依2002年香港LEE之文獻報導，Ketamine致死劑量（LD50）約為77mg/kg」（見偵卷第111頁）。可知，人體對於第三級毒品愷他命之每日耐受量有其限度且數量甚微，而依被告於偵查中所供，扣案純度約98％重約2公斤之愷他命，其買來打算施用一、二個月，則依最長「二個月」期間計算，被告約一個月要施用1公斤（1000公克），其每日施用之量則約為33公克之多，參酌以上文獻報導，不論其係以直接注射或摻入香煙內施用，顯然超越人體極限而係不可能之事，其所供扣案毒品係其一次買來要供自己施用云云，顯不可採。
㈢至被告於偵查及原審中雖又一再辯稱其當時因賣車賺錢，所
以至KTV喝酒時身上有攜帶現金達29萬元，才一次購買毒品，較為便宜云云。惟被告一次以鉅資29萬元向他人購得純度約98％重約2公斤之愷他命，顯非一般施用毒品之人衡量自己施用之量，於有需用時才會購買之情節迥異，被告耗費鉅資一次購買大量且高純度毒品之動機當不可能係僅供自己施用而已，惟一可能解釋即係要販售他人得利。至於被告當時職業為何？資力如何？購買毒品之現金29萬元何來？等各節，與被告為何購買扣案大量毒品之動機並無直接關連，被告辯稱因為投資中古車生意，賣車賺錢才一次以29萬元購買毒品供自己施用，而否認犯罪，亦不足採。
五、綜上所述，被告於被查獲前一日，一次購得扣案純度達98%，重量近2公斤之第三級毒品愷他命，不可能僅係要自己施用所需，其購買之目的之惟一可能即係要伺機販售他人得利，乃合理推認。至依卷內證據，雖尚無確定買主及有被告已販售他人成功之證據，惟按毒品愷他命為政府嚴格查緝之第三級毒品，禁止市場流通，價格昂貴且取得不易，被告耗費鉅資一次購買扣案大量毒品，當非係為隨意無償或原價轉讓他人之理，其出資一次購買扣案大量毒品，再予分裝販售他人，顯有利可圖，其係基於營利之意圖而販入扣案毒品愷他命，當為合理推認。被告否認犯販賣毒品罪，所辯均係卸責之詞，不足採信，本件犯罪事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪理由：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。再著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言；是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨、101年第10次刑事庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，被告所為係未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。公訴人以被告所為係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，尚有誤會。又被告非法持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又依卷附本案搜索票及被告被查獲後之第一次警詢筆錄所載
，警方係因被告涉嫌違反槍炮彈藥刀械管制條例案件而於101年1月11日晚間9時50分許，持搜索票至被告上址住處執行搜索，惟被告於警方將執行搜索前，即主動交出扣案之上開第三級毒品，有搜索票、被告於101年1月11日製作之第一次警詢筆錄及警製自首情形紀錄表等件在卷可稽（偵卷第18、8、17頁）。故本件係被告於警方尚未查覺其涉犯販賣第三級毒品罪嫌前，即主動向警方供認其持有扣案第三級毒品之客觀事實並願接受裁判，雖符合刑法第62條之「自首」要件（最高法院84年度台上字第829號判決要旨參照），惟刑法第62條係「得」減輕其刑，本院仍得斟酌全案情節而衡量。查：被告係見警方持搜索票前來欲執行搜索時始交出扣案毒品，換言之，被告即使不交出毒品，警方亦會立即執行搜索而查扣，則本案之「自首」情節，所節省之司法資源實屬有限；且被告於警詢時即否認持有扣案大量毒品愷他命係為販售他人得利（偵卷第13頁），其後於偵查、原審及本院審理時亦一再否認犯販賣第三級毒品罪，難謂其有心悔改，本院綜核上情，認被告於本案雖符合刑法第62條之自首要件，惟不宜適用該條規定減輕其刑，併說明之。
七、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告販入扣案第三級毒品之動機及目的即係為販售他人得利，已經本院認定如上，原審以被告最初販入之動機不明，其後始起意販賣，認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，自有未合；再本案查獲毒品之數量淨重達2公斤，純度且高達98％，情節可謂重大，且被告犯後迄今均否認犯販賣毒品罪，難認已真心悔悟，原審未慮及此，僅量處被告有期徒刑3年2月之刑，尚嫌過輕，檢察官上訴指摘原審量刑不當，為有理由，被告上訴否認犯罪則無理由，且原判決亦有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟為一己私利，罔顧他人健康，而犯本案販賣毒品未遂罪，且扣案愷他命數量甚多，一旦流入市面足以造成國人身心莫大危害，並衡酌其素行、犯罪動機、犯罪手段、智識程度及犯後均否認犯販賣毒品罪，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第三級毒品愷他命驗後淨重2001.63公克（鑑定前總毛重2023.35公克，扣除包裝用塑膠袋21.59公克及鑑定耗用之0.13公克，餘淨重為2001.63公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收（本案被告所犯罪名係販賣第三級毒品罪，參照最高法院刑事判決96年度台上字第6867號判決意旨，扣案之第三級毒品應適用刑法規定宣告沒收）。至扣案用以包裝扣案毒品愷他命之塑膠袋3只，該等包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供其犯本罪所用之物，且於鑑定時與扣案毒品分別秤重即非不可析離，併依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國102年10月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃惠敏法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國102年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。