裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1051號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1051號抗告人即受刑人 陳光著 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年8月7日裁定（102年度聲更二字第19號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳光著因電腦處理個人資料保護法等案件，先後經判決確定如附表所示，臺灣新北地方法院檢察署檢察官以該166罪符合數罪併罰之規定，聲請定應執行刑，原審審核後，認其聲請為正當，因而裁定抗告人之應執行刑為有期徒刑1年11月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算一日。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人因犯如附表所示之罪，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3147號分別判處（減處）有期徒刑
5月、3月、1月又15日（17次，抗告狀誤載為7次）、3月（112次）、2月（35次），並與另所犯幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪所處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑2年。原裁定就如附表所示之罪刑，定應執行有期徒刑1年11月，似有違比例原則，而不利於抗告人，亦有違法律目的之內部性界限。㈡抗告人前另因偽造文書案件，經本院以96年度上訴字第940號判處有期徒刑8月，並經最高法院96年度台上字第843號駁回上訴確定（即甲案），又因偽造文書等案件，經本院以96年度訴字第4124號分別判處減為有期徒刑1月又15日、1月又15日、2月、2月（即乙案），此外，尚有另案經本院以100年度上易字第62號判處應執行有期徒刑10年暨臺灣新北地方法院以99年度訴字第3147號判處應執行有期徒刑2年（即丙案），而甲、乙、丙案均合於數罪併罰之要件，本件定應執行刑之聲請雖未包括甲、乙、丙案，然觀抗告人前案紀錄，綜合符合併罰要件之數罪而為裁定，就形式上觀察應屬有利於抗告人之裁定，亦兼顧裁判上之經濟效益，原裁定漏未審酌，而為本件裁定，請准撤銷原裁定，另為適當之裁量云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期；刑法第51條第5款、第53條規定甚明。執行刑之量定，雖係事實審法院自由裁量之職權，惟法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院102年度台抗字第596號、101年度台抗字第280號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人因犯如附表所示之違反電腦處理個人資料保護法、偽
造文書等166罪，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3147號分別判處如附表所示之刑，並與另一罪所處之刑（即幫助犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利罪所處有期徒刑5月）定其應執行刑為有期徒刑2年，嗣其中如附表所示之各罪因未據上訴而均確定在案，至所犯上開另一罪，因抗告人提起上訴，經本院以101年度上訴字第993號撤銷原判決關於此部分罪刑暨執行刑部分，仍判處有期徒刑5月（乃不得易科罰金之罪刑）確定在案，此有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可參。原裁定依檢察官之聲請，就如附表所示得易科罰金之各罪，另定應執行刑為有期徒刑1年11月，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（5月）以上、法定之20年最高限制以下（各刑之合併刑期雖達36年7月又15日，然定其應執行刑時，比較新舊法結果，應適用較有利於抗告人之修正前刑法第51條第5款規定，不得逾20年），定其應執行之刑（1年11月），並未逾越修正前刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，其定應執行刑之裁量權行使，亦未逾越法律授予裁量權之目的，尚無顯然濫用裁量權而違反公平原則之情形，亦不悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而無違反內部性界限之可言，尚難遽指為違法。
㈡抗告意旨雖謂：如附表所示之各罪與前述抗告人所犯另一罪
（有期徒刑5月），曾經第一審法院判決定應執行刑2年，原裁定就如附表所示之罪定應執行刑1年11月，違反比例原則，不利於抗告人，有違內部性界限云云。惟上開第一審判決既因抗告人就該不得易科罰金之另一罪提起上訴，而經本院以101年度上訴字第993號判決撤銷關於該部分罪刑5月暨執行刑2年部分並確定在案（其撤銷改判之理由之一，即為原第一審法院未據受刑人請求檢察官聲請，逕就該部分不得易科罰金之罪與其他得易科罰金之罪定應執行刑2年，容有未洽），則前定之執行刑即已失效；且該第一審判決就如附表所示之166罪與上開另一罪共計167罪所處各刑之合併刑期為37年又15日（即444.5個月），定應執行刑為2年（即24個月），原裁定則就其中如附表所示之166罪所處各刑之合併刑期36年7月又15日（即439.5個月），定應執行刑1年11月（即23個月），以比例計算之結果，原裁定之應執行刑，並無較上開第一審判決就附表所示各罪所處之刑經比例折算後所定應執行刑為重（亦即第一審判決就上開167罪定應執行刑之比例為：24個月÷444.5個月＝0.054〈四捨五入〉；以此比例折算其中如附表所示166罪之應執行刑為：439.5個月×
0.054＝23.733個月；原裁定之應執行刑為23個月，較第一審判決比例計算結果為輕），對抗告人並無不利，其自由裁量所為刑之酌定，難謂與比例原則或法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違。抗告意旨泛謂原裁定之應執行刑違反比例原則、內部性界限云云，自不足採。
㈢抗告意旨另以抗告人尚有前述甲、乙、丙案，均合於數罪併
罰要件，基於有利於抗告人並兼顧裁判經濟效益，應併定執行刑，原裁定漏未審酌及此云云。惟依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之；刑事訴訟法第477條定有明文。故聲請定應執行刑，係屬檢察官之法定職權，縱法院發現受刑人另犯未經檢察官聲請定執行刑之他罪，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請法院裁定更定其應執行刑之問題，尚難執此謂原裁定違背法令，是本院自不得逕就檢察官原聲請定應執行刑案件以外之他罪，併定其應執行之刑，抗告意旨此部分所指，洵屬誤會。從而原裁定受刑人就附表所示各罪刑，應執行有期徒刑1年11月，並於合併定刑後，依新舊法比較結果，適用有利於受刑人之修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準，經核於法並無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年10月2日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官李佳芬中華民國102年10月3日附表：
┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│電腦處理個人資料│偽造文書│偽造文書│││保護法│││├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑6月減為│有期徒刑3月減為││││有期徒刑3月│有期徒刑1月15日│││││（17次）│├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年4月間某日及│95年間某日～95年│95年7月14日～96│││97年4月間│6月21日│年1月10日│├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│新北地檢97年度偵│新北地檢97年度偵│新北地檢97年度偵││關年度及案號│字第24788號、98│字第24788號、98│字第24788號、98│││年度偵字第2356、│年度偵字第2356、│年度偵字第2356、│││2918、10490、│2918、10490、│2918、10490、│││13836、19810號（│13836、19810號（│13836、19810號（│││原聲請書及原裁定│原聲請書及原裁定│原聲請書及原裁定│││均漏載）│均漏載）│均漏載）│├──┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│新北地院│新北地院│新北地院││後││││││事├────┼────────┼────────┼────────┤│實│案號│99年度訴字第3147│99年度訴字第3147│99年度訴字第3147││審││號│號│號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│100年12月30日│100年12月30日│100年12月30日│├──┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│新北地院│新北地院│新北地院││定││││││判├────┼────────┼────────┼────────┤│決│案號│99年度訴字第3147│99年度訴字第3147│99年度訴字第3147││││號│號│號││├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年6月28日│101年6月28日│101年6月28日│├──┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰│是│是│是││金之案件││││├───────┼────────┼────────┼────────┤│備註│新北地檢101年度│新北地檢101年度│新北地檢101年度│││執字第14125號│執字第14125號│執字第14125號│└───────┴────────┴────────┴────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│5│（以下空白）│├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│偽造文書│偽造文書││├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑2月││││（112次）│（35次）││├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年5月間某日～│96年9月27日～96││││97年6月11日（原│年12月12日（原聲││││聲請書及原裁定均│請書及原裁定均誤││││誤載為97年6月5日│載為96年5月間某││││）│日～97年6月5日）││├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│新北地檢97年度偵│新北地檢97年度偵│││關年度及案號│字第24788號、98│字第24788號、98││││年度偵字第2356、│年度偵字第2356、││││2918、10490、│2918、10490、││││13836、19810號（│13836、19810號（││││原聲請書及原裁定│原聲請書及原裁定││││均漏載）│均漏載）││├──┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│新北地院│新北地院│││後││││││事├────┼────────┼────────┼────────┤│實│案號│99年度訴字第3147│99年度訴字第3147│││審││號│號│││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│100年12月30日│100年12月30日││├──┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│新北地院│新北地院│││定││││││判├────┼────────┼────────┼────────┤│決│案號│99年度訴字第3147│99年度訴字第3147│││││號│號│││├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年6月28日│101年6月28日││├──┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰│是│是│││金之案件││││├───────┼────────┼────────┼────────┤│備註│新北地檢101年度│新北地檢101年度││││執字第14125號│執字第14125號││└───────┴────────┴────────┴────────┘