臺灣高等法院109年度家上字第228號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年家上字第228號民事判決

裁判日期：民國109年11月18日

裁判案由：離婚等

臺灣高等法院民事判決109年度家上字第228號上訴人Ａ０１被上訴人Ａ０２訴訟代理人 黃雅婷 律師(法扶律師)上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國109年5月13日臺灣新北地方法院108年度婚字第313號第一審判決提起上訴，本院於109年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人按月給付未成年子女甲○之扶養費超過新臺幣3,100元部分，㈡命上訴人給付不當得利新臺幣67萬2,000元本息部分，㈢上開㈠㈡部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人得以附表所示方式與未成年子女甲○會面交往。
原判決抬頭「臺灣新北地方法院民事裁定」更正為「臺灣新北地方法院民事判決」。
第一審訴訟費用關於廢棄部分由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於財產權部分由被上訴人負擔4分之3，其餘均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國92年10月27日結婚，婚後育有未成年子女甲○（男，000年0月00日生，下逕稱其名）。兩造婚姻存續期間，上訴人時以「瘋女人、髒女人、在外面有男人」等語羞辱被上訴人，且曾向親友陳述被上訴人在外有男人，經上訴人抓過等不實謠言。被上訴人因不堪如此言語羞辱及精神虐待，故於102年5月間與甲○搬出兩造共同住所。
上訴人與甲○會面時，曾告知甲○不要叫被上訴人媽媽，亦告訴甲○伊不喜歡被上訴人等語，離間被上訴人與甲○之母子情感。兩造婚後共同購買位於新北市○○區○○路00巷0號0樓之房產（下稱系爭房地），上訴人在未與被上訴人商量之情況下，即於107年11月26日私下售出系爭房地。上訴人雖偶爾探望甲○，卻從未分擔扶養費用。108年4月19日，上訴人載被上訴人至山上，在車上揚言談離婚就把伊殺了等語，致被上訴人心生畏懼。被上訴人離家後，兩造分居長達6年，足認雙方有重大事由而難以維持婚姻，依民法第1052條第1項第3款及同條第2項請求擇一判准兩造離婚。又甲○自幼由被上訴人照顧，被上訴人有教養甲○之能力，並有監護意願，關於甲○權利義務之行使或負擔，應酌定由被上訴人單獨任之，以符合甲○之最佳利益。兩造自102年5月至109年4月分居期間，上訴人均未負擔扶養費用，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人代墊之扶養費新臺幣(下同)88萬2,488元及自109年4月29日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（原審判准67萬2,000元及其遲延利息）。並命上訴人應自本件判決確定之日起至甲○年滿20歲成年時止，按月於每月5日前，給付被上訴人關於甲○之扶養費1萬2,000元（原審判准8,000元）。分期給付遲誤1期履行者，其後之6期視為亦已到期。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人並未辱罵被上訴人、趕被上訴人出家門，亦未慫恿甲○不叫被上訴人「媽媽」，更未於108年4月19日在車上恐嚇被上訴人。上訴人所出售之系爭房地，被上訴人僅出資20萬元，其餘款項皆為上訴人所繳納。被上訴人曾於102年7月22日盜領上訴人存款4萬5,000元，且本答應代為照顧上訴人胞姊，由上訴人給付2萬元，然其後被上訴人覺得金額過低而拒絕照顧。被上訴人曾請上訴人調解其與「○先生」之糾紛，且曾有人打電話至被上訴人所開之便當店訂貨，稱呼被上訴人「○太太」，足認被上訴人與「○先生」有婚外情，上訴人為了甲○，不斷原諒被上訴人，兩造婚姻並無達到需離婚之程度。兩造未同住期間，上訴人仍經常接甲○放學、一起吃飯，飯後為其洗澡及陪做功課並帶其郊遊。且被上訴人乃印尼人，對我國之語言、文化等所知不多，如何教養甲○，應由上訴人行使及負擔甲○之權利義務較符合子女利益。被上訴人開設便當店，上訴人亦有支援採購及送便當，有商店之生意營收可以扶養子女，且伊也幫忙照顧甲○，接送放學，幫甲○洗澡，煮飯給甲○吃，不能因沒有實際收入，即認伊自102年5月起就沒有付扶養費用。上訴人出售系爭房地後，再購買位於桃園市○○區○○路0段0000巷00號房地，並將該房地所有權2分之1登記於甲○名義下，目前已無資力給付扶養費用。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠離婚部分：
查兩造於92年10月27日結婚，婚姻關係仍存續中，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第29頁）。被上訴人主張兩造間已有難以維持婚姻之重大事由，請求准與上訴人離婚等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，意即依客觀標準，難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院87年度台上字第1304號、90年度台上字第1965號判決意旨可參）。
又婚姻乃兩人感情之結合，以組織家庭、共同生活為目的，婚姻共同生活之基礎，應出於夫妻雙方之情感及信賴，並使夫妻精神上、物質上互相扶持依存。因而夫妻應互相尊重以增進情感和諧，維繫誠摯相處之可能性，此亦為婚姻經營之重要基礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，且難再尋得積極復合之契機，即應認存有難以維持婚姻之重大事由。
⒉查證人甲○於原審證稱略以：伊有看過爸爸（上訴人）罵媽媽
（被上訴人），媽媽很不開心就離家出走，媽媽搬去一個很大賣菜的地方，很溫馨，爸爸不知道為什麼就把原先一起住的ＯＯ路房子（系爭房地）賣掉，媽媽很生氣，因為這個原因要跟爸爸離婚。伊跟爸爸見面時，爸爸有說回家不要叫媽媽，伊也有聽過爸爸說「媽媽是壞女人」，伊不知道爸爸為何這樣講等語（見原審卷第153-157頁）。而上訴人對其私自出售系爭房地並不爭執，且曾具狀陳稱：伊賣掉系爭房地，因被上訴人僅出資20萬元，其餘均為上訴人所出資等語（見原審卷第109頁），是以甲○之證述及上訴人於原審之答辯可知，被上訴人主張：上訴人辱罵伊「壞女人」，亦曾向甲○表示回家不要稱呼被上訴人「媽媽」，及未經被上訴人同意出售兩造婚後財產即系爭房地等情均為實在，不容上訴人空言否認。
⒊又婚姻乃兩人感情之結合，以組織家庭、共同生活為目的，
婚姻共同生活之基礎，應出於夫妻雙方之情感及信賴，並使夫妻精神上、物質上互相扶持依存、互相尊重。查被上訴人為印尼籍人士，婚後與上訴人共同定居於我國，夫妻本為不同個體，來自不同家庭，於相異的環境成長，更何況被上訴人來自異鄉，其離開過往生活成長之熟悉環境，與上訴人結婚並定居於臺灣，上訴人理應多加體恤，關懷其適應狀況，使被上訴人感受與上訴人組織家庭之幸福及踏實；又家人間不計較互相照應，本屬自然，端視雙方如何溝通、看待；惟上訴人於日常生活中言語不當，致被上訴人有不受尊重的感受，此觀其稱被上訴人之離家為「潛逃」即明（見本院卷第110頁），如此日積月累不受尊重之負面感受，終致被上訴人心生怨懟，無意願繼續維持婚姻，兩造婚姻發生破綻，上訴人自可歸責。
⒋再者，夫妻之間同財共居，關於家庭生活費用之負擔，除法
律另有規定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，民法第1003條之1定有明文。故應基於家庭成員間相互間之提攜協力相互扶持精神，由配偶基於平等原則各依其自身經濟能力及勞務進行協調分擔，致使包含未成年子女在內之全體成員共同生活獲得保障。查兩造結婚之際，被上訴人即已知悉上訴人之年齡年長其將近25歲，目前上訴人已屆74歲，以此高齡本難覓得正式工作，上訴人之勞動工作能力必然不如正值壯年之被上訴人。然兩造婚姻存續期間，上訴人仍有協助被上訴人之商店補貨、送便當之工作，且於被上訴人工作繁忙之際，負責接送甲○，評價上仍屬對於家庭生活費用之分擔。被上訴人雖辯稱：上訴人幫忙送貨，伊有支付報酬給上訴人云云，惟兩造婚姻存續期間被上訴人所經營商店之營收，本為兩造共有之婚後財產（如同系爭房地亦是兩造共有之婚後財產，上訴人不得擅自處分之理）；然被上訴人既未分享營收利益，則給付上訴人些許送貨報酬，本屬應當。又被上訴人無法同理上訴人已年邁不易尋得工作，並以雇用人自居認為係付上訴人報酬，而未將上訴人視為家人而給予適當之尊重，亦有過失。又兩造對於金錢上之細項錙銖必較，上訴人認為系爭房地被上訴人僅出資20萬元，故其得自由處分，被上訴人則認經營商店之營業所得均為其所有，兩造俱未體認夫妻本為一體，應共享婚姻存續期間之相關收益，導致雙方在共營家庭經濟議題上所生之衝突日益遽增，均認對方對己有所虧欠，終致彼此互不信任。
⒌被上訴人雖以：上訴人於108年4月19日載被上訴人至山上，
在車上揚言談離婚就把伊殺了云云，為上訴人否認；經查，證人即兩造子女甲○於原法院108年度家護抗字第126號通常保護令案證稱略以：「（問：108年4月19日時爸爸是否有載你跟媽媽出去？）有，一個山上，晚上沒有人很暗，因為爸爸上次帶我去過。早上去的時候蠻多老人在那邊運動，有些人就是住附近，那邊有很多墳墓，很像有殭屍出來一樣，我會覺得害怕。（問：爸爸有沒有說108年4月19日要去那邊？）那時候在車子裡面，我在玩爸爸的手機，所以沒有聽到他們兩個在講什麼，他們也沒有吵架，那時候媽媽很生氣，想要自己走路回家，爸爸就叫她搭車，但是媽媽就是不搭車，後來爸爸終於生氣說妳快點搭車，擔心她自己回家，後來媽媽就搭車回家，我也覺得搭車比較安全，總比走路下山好。（問：當時你雖然在車上，所以你沒有聽到誰罵誰，或是討論什麼內容？）我都沒有聽到。」等語（見本院卷第115-121頁），足見被上訴人上開指訴不實，上訴人辯稱其未出言威脅被上訴人等語，應可採信。蓋當日證人甲○與兩造同在車上，倘兩造有發生劇烈爭吵，上訴人並揚言要殺了被上訴人，證人甲○當會察覺。被上訴人據此聲請通常保護令，亦據原法院抗告審裁定駁回在案，此有原法院108年度家護抗字第126號裁定在卷足憑（見本院卷第127-135頁），被上訴人此部分之主張，委無足採。
⒍又關於被上訴人主張上訴人開車載被上訴人到山上一事，依
甲○證稱當日被上訴人下車後，上訴人因擔心斯時天黑，被上訴人行走山路會有危險，頻頻叫被上訴人上車等語（見本院卷第119頁），足見上訴人對於被上訴人非無關懷之情，被上訴人未能體會上訴人之心意，反指上訴人施暴，堪認被上訴人對於上訴人已無夫妻間應有之情份及信任。惟上訴人無任何實據，因帳戶內款項有短少，即認係被上訴人盜領，及被上訴人請其幫忙處理「○先生」之事情，及聽聞顧客打電話至被上訴人店裡訂便當時，稱被上訴人為「○太太」，未向被上訴人詢問緣由，亦未能體察被上訴人既因被跟蹤、被找麻煩而向其求助，與○先生間應無不正當之關係等情，即認被上訴人另結新歡，對於被上訴人亦已失夫妻間應有之信任。
⒎綜上，兩造無法意識彼此間存在文化、環境上差異及對金錢
價值觀之歧見，且無法有效溝通，使彼此難以知悉對造內心之委屈及想法，致未能適時同理及善意回應，並因此衍生諸多爭執，反覆累積，終致彼此存有明顯嫌隙並致婚姻發生破綻。且被上訴人於102年5月間搬出兩造住所，105年間兩造雖有短暫同居，惟雙方亦無修補行為，嗣後被上訴人又更行搬出，足見兩造關於配偶間應相互協力保持共同生活圓滿、安全及幸福之感情及信任基礎已不復存在，如仍強令婚姻維繫，勢更陷負面循環，本件已難期待兩造重為經營婚姻及共同生活再做努力，且就此無法維繫婚姻之重大事由，兩造均須負責，且過失程度相當。從而，被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請判決兩造離婚，洵屬有據，應予准許。又本件離婚之請求既已准許，本院就被上訴人主張民法第1052條第1項第3款部分即無庸加以審酌，附此敘明。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合，上訴意旨指摘原判決判准兩造離婚不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
㈡酌定親權部分：⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務行使或負擔依協議
由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之
請求，或依職權酌定之。法院為前項之裁判時，應依子女之最佳利益審酌一切情狀，尤應注意左列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。父母之
一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法第1055條第1項及第1055條之1第1項分別定有明文。而法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出調查報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明定。
⒉查甲○為000年0月00日生，有戶籍謄本可稽（見原審卷第29頁
），現為未成年人，依前揭規定，被上訴人訴請離婚既有理由，且兩造就未成年子女權利義務之行使或負擔應由何人任之既未有協議，則其請求依法酌定，自無不合。
⒊關於兩造與甲○之相處情形，業據⑴證人甲○於原審證稱：爸爸
跟媽媽分開住，爸爸有時候星期六或星期五，會帶伊去他現在住的地方，爸爸有時會幫我洗澡，晚餐是媽媽煮的，媽媽會幫我包便當，簽聯絡本都是媽媽簽，以前是爸爸煮飯，但現在爸爸離伊很遠。1年級的時候，爸爸把伊接到○○路的家，幫伊洗澡、煮飯，教伊寫功課，媽媽會接伊，那時爸爸還沒把房子賣掉，媽媽住附近，伊比較喜歡跟媽媽一起，爸爸住的地方離○○國小很遠等語（見原審卷第154-158頁）。另據證人甲○於原法院保護令案證稱略以：伊現在9歲，3年級跟媽媽同住，媽媽在賣印尼的東西，賣東西的地方就是我們住的地方，之前跟爸爸住的時間太久了，已經忘記了，爸爸星期日都會來找我，他會帶我去宜蘭博物館玩等語（見本院卷第115-121頁）；再依⑵證人即上訴人前房客 郭芳 裁於原審證稱略以：伊在106年10月29日至107年9月向上訴人承租系爭房地，上訴人一個人住，有時小孩會睡上訴人家，上訴人差不多下午4點會去載小孩回家，大部分是每天，煮飯給小孩吃，到晚上8點被上訴人就帶小孩回去睡覺等語（見原審卷第159-161頁）。
⒋原審函請新北市政府社會局囑託映晟社會工作師事務所派員
訪視被上訴人及未成年子女，其評估建議略以：「㈠綜合評估：①親權能力評估：被上訴人健康狀況良好，亦有工作能力與經濟收入，惟經濟能力較不足，但有非正式支持能提供協助；訪視時觀察被上訴人與未成年子女親子關係良好。評估被上訴人具基本親權能力。②親職時間評估：被上訴人工作時能兼顧照顧與接送未成年子女事宜，能親自照顧未成年子女，並具陪伴子女之意願。評估被上訴人親職時間尚適足。③照護環境評估：訪視時觀察被上訴人之住家社區及居家環境適宜，環境整潔，能提供未成年子女良好之照護環境。④親權意願評估：被上訴人因上訴人有家庭暴力行為，且會灌輸未成年子女不當觀念、惡意詆毀被上訴人，以左右子女之意及灌輸未成年子女反抗被上訴人觀念，此舉已造成未成年子女心理壓力，故被上訴人希望單獨行使未成年子女之親權。評估被上訴人具高度監護意願與正向監護動機。⑤教育規劃評估：被上訴人能盡其所能培育未成年子女，已規劃補習加強課業，並規劃未成年子女國中於目前學區持續升學。評估被上訴人具相當教育規劃能力。⑥未成年子女意願之綜合評估：希望由兩造共同照顧，評估未成年子女與兩造有良好親子關係。㈡親權之建議及理由：依據訪視時被上訴人陳述，被上訴人具基本親權能力，親職時間充足，並具高度監護意願，亦為未成年子女之主要照顧者且親子關係良好，又上訴人有家庭暴力行為及違反善意父母原則，故基於婦幼保護原則、主要照顧者原則及友善父母原則，建議由被上訴人單獨行使未成年子女之親權，以提供兒童穩定照護」等情（見原審卷附訪視報告）。
⒌復經原審函請桃園市社會工作師公會派員訪視上訴人，其評
估建議略以：「㈠綜合評估：①親權能力評估：上訴人身、心健康情形尚佳，目前已退休、生活主要仰賴過去所存積蓄及每月老人津貼，應能負擔未成年人生活與教育費用；另社工於訪視期間觀察上訴人衣著整潔、眼神能直視社工、口語表達清晰、情緒穩定。訪視時，上訴人能夠流暢陳述未成年人過去照顧經驗，惟現階段非主要照顧者，且每月僅能與未成年人安排2次會面，對未成年人現生活作息較無法詳述。初步評估上訴人雖年約74歲，但訪視觀察上訴人精神、體力狀況良好，過去有照顧未成年人經驗且能詳述未來照顧規劃，初步評估上訴人應具親權能力。②親職時間評估：上訴人已退休，現生活作息固定，可配合未成年人就學與生活作息安排，並能親力親為擔任未成年人之主要照顧者，初步評估上訴人現階段生活安排能夠提供未成年人適足的親職時間、陪伴未成年人。③照護環境評估：上訴人現住處為其購入、登記於未成年人名下之透天厝，室內空間配置第1樓有客廳、廚房、廁所，第2樓與第3樓皆有廁所及有2個房間，社工訪視觀察，上訴人住所採光良好、空間充足，能夠提供未成年人獨立寢室，家中具備基本家具、家電等。另上訴人住所位處市郊，有鄰近學區、行政區域，交通與生活機能尚稱便利。初步評估上訴人現階段能提供穩定的照護環境供未成年人成長。④親權意願評估：上訴人主張兩造共同擔任親權人，但須由上訴人擔任主要照顧者。初步評估上訴人具備高度親權意願且欲將未成年人接來同住生活，未來也願意繼續扮演友善父母，願與被上訴人共同討論、關心未成年人相關事務，不會拒絕被上訴人前來探視未成年人。⑤教育規劃評估：上訴人願意尊重未成年人學習發展，並盡力提供未成年人生活與就學所需，未來欲協助未成年人建立生活規範，及安排未成年人補習，希望能夠提升未成年人學業成績。初步評估上訴人具備基本教育規劃能力」等情（見原審卷附訪視報告）。
⒍本院綜合審酌上情，認兩造雖同具有照顧甲○之經驗及親職能
力，惟目前甲○與被上訴人共同生活，互動關係良好，有穩定之依附關係，被上訴人並無照顧不當之情形。且上訴人過往曾對甲○辱罵被上訴人，且要求甲○不要稱呼被上訴人「媽媽」，核與友善父母之本質有違。上訴人雖主張被上訴人為印尼國籍，無法好生教導甲○；然被上訴人已來台多年，亦在自行開設商店營業，並取得我國國籍，足認其於日常家務處理及照料子女，已有相當程度之熟悉。且甲○於原審亦表示「伊在學校讀書上課都聽的懂，比較喜歡跟媽媽（即被上訴人）在一起」等語（見原審卷第156頁）。並審酌兩造間長久溝通不良，避免兩造因敵對致影響甲○權益，故認甲○權利義務之行使或負擔由被上訴人任之，較符合子女之最佳利益。
⒎查未成年人成長過程及人格發展上原需憑藉雙親之雙向學習
及多元互動，自不能因父母離異，有一方未任親權行使或負擔者而喪失。又父母雙方因成立家庭而享有天倫之樂及親子孺慕之情，亦不宜因夫妻離異而斷喪，是以會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，不僅為未行使保護教養權之父或母之權利，更為未成年子女之權利，自應以子女之最佳利益為考量。同時會面交往之規定，使未擔任親權行使人或主要照顧者之一方，於離婚後仍繼續與其子女接觸聯繫，是本院雖酌定甲○之權利義務行使負擔由被上訴人任之，惟甲○成長過程亦需父親之關懷，為避免上訴人與甲○間之感情疏離，兼顧其人格之正常發展及滿足親子孺慕之情，爰依民法第1055條第5項、家事事件法第107條規定，並參考兩造意見及前揭社工訪視報告，依職權酌定上訴人與甲○會面交往之方式及時間如附表所示，藉以維繫其親子間之親情。又為免兩造溝通不良，而有危害甲○利益之舉，另酌定兩造應遵守事項以資遵循，深期兩造基於合作父母親角色，均能放下對於對方之不平情緒，以參與甲○之成長過程為重心，並改善情緒穩定度，將自己關愛之情感充分表達，讓時間修補及穩定親子會面交往經驗，達到建立兩造與甲○間親子關係圓滿之目的，以謀求甲○之最大福祉，併此敘明。㈢扶養費部分：
按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；而父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1084條第2項、第1116條之2分別定有明文。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；而負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明文。次按法院命給付扶養費之負擔或分擔，得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保；法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額，但其金額不得逾定期金每期金額之2分之1，家事事件法第107條第1項、第2項準用家事事件法第100條亦有明文。經查：
⑴本院既判准兩造離婚，甲○權利義務之行使或負擔，由被上訴
人任之，上訴人對於甲○仍負有扶養義務，本院自得依被上訴人之聲請，命上訴人給付甲○至成年之前1日止之扶養費，並依甲○之需要，及兩造之身分、經濟能力，酌定適當之金額。又扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，故應以定期給付為原則，本件亦無其他特別情事足資證明有命扶養義務人一次給付之必要，故命上訴人為定期金給付，先予敘明。
⑵查被上訴人自承其工作為賣便當，每月收入約3萬5,000元等
語，上訴人目前退休，每個月可領4,000多元之國民年金等語，業經兩造於原審陳述明確（見原審卷第237-238頁）。
另依卷附兩造財產所得資料，查知被上訴人於104年至108年所得分別為400元、0元、0元、2,000元、9,593元，上訴人於104年至108年所得分別為1,202元、0元、0元、6萬0,588元、4,524元，名下財產3筆，共計44萬1,360元，有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表等件附卷可稽（見原審卷第37-42頁、第45-50頁、本院卷第139-145頁、第149-152頁）。甲○目前居住在新北市，行政院主計總處公布之最新家庭收支調查報告，雖新北市108年度平均每人每月消費支出為2萬2,755元，平均每戶所得收入為131萬9,841元（見本院卷第153-156頁）。惟兩造經濟能力遠低於上開行政院主計總處公布之108年度家庭收支調查報告資料所載家庭平均總收入，且被上訴人經新北市ＯＯ區公所核定為中低收入戶，有卷附證明書足佐（見原審卷第207頁），而參酌衛生福利部社會救助及社工司公布之109年度最低生活費每月為1萬5,500元（見本院卷第157頁），認甲○每月生活所需扶養費以1萬5,500元為適當。又上訴人已年逾74歲，幾無謀生能力，而被上訴人年僅49歲，尚值壯年而有謀生能力，且每月收入逾上訴人數倍，本院考量兩造之年齡、現況、身分、經濟能力等一切情況，認甲○每月扶養費由上訴人及被上訴人以1比4比例分擔，即上訴人每月須分擔3,100元，餘由被上訴人負擔。從而，被上訴人依據前開規定請求上訴人自判決確定之日起，按月於每月5日前給付被上訴人關於甲○扶養費3,100元至其成年之前1日止，如有1期逾期不履行者，其後之6期視為亦已到期，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，不應准許。
㈣不當得利部分：
至於被上訴人主張伊自102年5月與甲○搬出在外居住後，上訴人均未給付甲○扶養費用，依不當得利法律關係請求上訴人返還伊自102年5月至109年4月之扶養費用共88萬2,488元（原審判准67萬2,000元），為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：兩造雖自102年起即分分合合，惟關於被上訴人所經營之商店，被上訴人仍時常要求上訴人支援補貨及送便當，業據上訴人陳述在卷，則關於該商店之營收，即為兩造婚姻關係存續期間之婚後財產，且上訴人知悉被上訴人開店忙碌，亦有接送甲○放學，幫其煮晚餐、洗澡，足認其亦有分擔家務。又關於家庭生活費用之分擔，本應由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，已如前開㈠⒋所述，上訴人已高齡74歲，其既有依能力，配合被上訴人及子女之需求，對家中相關事務盡其心力，其所付出之勞力、心力亦應評價為日常生活費及扶養費之一部，況被上訴人經新北市ＯＯ區公所核定具有中低收入身分而領有甲○相關學雜費之補助，此部分亦屬扶養費之一部，難認被上訴人尚得依不當得利法律關係請求上訴人返還代墊之扶養費用為有理由，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求准許與上訴人離婚，並請求酌定甲○權利義務行使負擔由被上訴人任之，及命上訴人自本判決確定之日起至甲○成年之前1日止，按月於每月5日前，給付甲○扶養費3,100元予被上訴人，均有理由，應予准許。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。併依職權酌定上訴人與甲○會面交往之方式如主文第4項所示。又原判決逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、原判決抬頭誤載為「臺灣新北地方法院民事裁定」，應更正為「臺灣新北地方法院民事判決」，爰更正如主文第5項所示。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國109年11月18日
家事法庭審判長法官張靜女
法官丁蓓蓓法官葉珊谷正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人就代墊扶養費及未成年子女權利義務之行使負擔部分除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國109年11月18日
書記官鄭兆璋附表：
一、非會面式交往：上訴人於不妨害未成年子女之學業及生活作息範圍內，得隨時以電話、Line、網路視訊等方式與未成年子女聯絡交往；於會面交往期間，得為贈送禮物、交換相片、拍照等行為。
二、會面交往（平日探視）：㈠上訴人得於每月第1、3、5週之週日上午9時起至下午6時止，與未成年子女會面、偕同出遊、並得同住。
㈡寒暑假期間：
⒈寒假：除平日會面交往外，上訴人得增加10日之同住期間，
得連續或分次為之，由兩造自行協議，如無法協議，則自寒假第3日起算。
⒉暑假：除平日會面交往外，上訴人得增加20日之同住期間，
得連續或分次為之，由兩造自行協議，如無法協議，則自7月3日起算。
㈢接送方式：由上訴人至被上訴人住家接送未成年子女，兩造亦可自行約定。
三、節日探視：㈠農曆春節期間（不適用平日探視時間）：上訴人得於奇數年
（即民國111年起）除夕上午9時至年初二下午6時，及偶數年（即民國110年起）年初三上午9時至初五下午6時與未成年子女會面交往及共同生活。上開期間如與平日探視或寒假期間重疊，不另補足。
㈡未成年子女每年生日（1月26日），由兩造共同安排慶祝方式，若協議不成，則由兩造分別與子女同住或會面交往期間分別慶祝。
四、兩造應注意事項：㈠雙方如因工作安排或其他因素，認前揭會面交往之期間有彈
性調整之必要，得協議變更之。但不得任意更易探視日期與時間長度，或以其他方式刁難之；如有正當理由，應提早通知他方，並另約定時間補行會面探視。
㈡對於上開探視期間之調整、變更或取消，應提前3日通知對方。
㈢未成年子女如於會面交往中患病或遭遇事故，上訴人應為必
要之醫療措施，並即通知被上訴人，亦即在其會面交往實施中，上訴人仍須善盡保護教養之義務。
㈣以上會面交往方式至未成年子女年滿16歲，其後，由子女自行決定與上訴人之會面交往方式。
㈤上訴人自行負擔會面交往期間之費用。
㈥兩造及其父母、親屬均不得有危害未成年子女身心健康之行為，亦均不得對未成年子女灌輸反抗或仇視對造之觀念。
㈦會面交往如有妨害未成年子女之利益者，法院得依職權或依請求變更之。