裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4990號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4990號上訴人即被告乙○○選任辯護人 阮祺祥 律師
游鉦添 律師 李建宏 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 盧國勳 律師
陳怡文 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第三０九八號，中華民國九十七年九月三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○自民國九十五年四月二十一日起至九十六年一月二日，擔任臺北縣政府警察局三峽分局鶯歌分駐所（下稱鶯歌分駐所）所長，上訴人即被告丙○○自九十年一月一日起至九十五年十一月二十六日，擔任鶯歌分駐所警員；二人均係依法令服務國家而具有法定職務權限之人員，亦均為依法令負有協助偵查犯罪及調查職務之警察。緣同案被告丁○○、 邱俊明 （二人業經原審判決確定）於九十五年六月間，合夥頂讓位於臺北縣○○鎮○○街○○○號三樓之「小天上卡拉ＯＫ」店，董、邱二人因卡拉ＯＫ店之營業執照無法申請下來，恐將來若遭警察臨檢查報實際營業項目與營利事業登記證營業項目不符，則一次將被縣政府處以罰鍰新台幣（下同）三萬元，將嚴重影響上開卡拉ＯＫ店之獲利。董、邱二人乃基於對公務人員行賄之共同犯意聯絡，由丁○○透過被告丙○○請被告乙○○應允減少對「小天上卡拉ＯＫ」店之臨檢查報次數，並承諾每逢三大節（春節、端午節及中秋節）將送三萬元予被告乙○○、丙○○，被告丙○○轉知被告乙○○後獲其允諾，吳、林二人即共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，先於九十五年七月初某日晚上，至「小天上卡拉ＯＫ」店邱俊明之辦公室（休息室）內，由邱俊明囑不知情之會計人員 林秋月 將事先準備好之三萬元現金拿進辦公室，再由其交給被告丙○○收受作為前金。嗣至九十五年十月四日（即約定之中秋節前二日）晚上，被告乙○○、丙○○復至「小天上卡拉ＯＫ」店邱俊明之辦公室內，邱俊明乃將事前囑林秋月準備好之三萬元現金放在煙盒裡，將煙盒遞給被告丙○○收受。被告乙○○、丙○○收受三萬元後竟食髓知味，見「小天上卡拉ＯＫ」店生意興隆，乃另行起意，共同基於違背職務要求賄賂之犯意聯絡，由被告丙○○當場告知丁○○、邱俊明，以後改以按月交付二萬元現金之方式，否則將對「小天上卡拉ＯＫ」店進行加強臨檢、查報實際營業項目與營利事業登記證營業項目不符等語。丁○○、邱俊明因被告乙○○、丙○○要求之金額過高，遲未答應。被告乙○○為迫使丁○○、邱俊明就範，即分別於九十五年十月二十日、十一月十日、十一月十三日、十一月二十四日及十二月八日加強派警員至「小天上卡拉ＯＫ」店進行密集臨檢，並於九十五年十一月二十二日起至九十五年十一月二十八日派警員至「小天上卡拉ＯＫ」店前進行交通稽查（守望勤務）。丁○○及邱俊明因被告乙○○之密集臨檢及進行守望勤務，迫使渠等所經營之上開「卡拉ＯＫ」店無法經營，心有不甘，乃於犯罪未經發覺前，向臺北縣政府警察局三峽分局自首。因認被告乙○○、丙○○所為，均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌及同法第四條第一項第五款違背職務要求賄賂罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、丙○○涉有前開罪嫌，要以同案被告丁○○、邱俊明於警詢及偵查中之自白、被告乙○○於偵查中之供述、證人林秋月、 李忠仁 於偵查中之證述、「小天上卡拉ＯＫ」記帳本影本、被告丙○○之0000000000號手機通聯記錄、鶯歌分駐所九十五年十一月二十二日至二十八日勤務分配表、九十五年六月二十四日、八月十六日及九月二十五日三峽分局臨檢現場紀錄表、九十五年十月二十日、十一月十日、十一月十三日、十一月二十四日、十二月八日三峽分局臨檢現場紀錄表、小天上食坊台北縣政府營利事業登記證及鶯歌分駐所一般陳報單等為主要論據。
三、訊據被告乙○○、丙○○均否認有公訴人所指收賄、索賄之犯行，被告乙○○辯稱：我們後來發現他們店裡有聘請外籍女子，丁○○以前擔任警察時因為他太太經營應召站，他後來被免職，我對他有戒心等語；被告丙○○辯稱：他們三人所講不實在，我沒有去他們店裡索賄；十月四日當天我去烤肉沒有去店內索賄等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號等判例意旨參照）。
五、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人即同案被告丁○○、邱俊明及證人林秋月於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人即被告乙○○、丙○○均否認渠等上開陳述之證據能力，依上開法條規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定：除前三條之情形
外，下列文書亦得為證據：…二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。…，該款之立法理由為：從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無遇見日後可能會被提供做為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或睥據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件同案被告邱俊明、丁○○所提出之「小天上卡拉ＯＫ」帳本，雖為原本，然該帳本係屬活頁性質，且無編頁或日期印刷其上，自可任意拆裝，是該帳本之紀錄內容是否具有連續性，誠有疑義；再同案被告邱俊明等指證被告乙○○、丙○○第二次所收取之賄款，伊等紀錄為「中秋茶水費：30000」，係寫於該帳冊第十五頁之最下方，無法避免係同案被告邱俊明等事後填寫之可能性；又該帳本僅有支出明細及淨利盈餘記載，並無「小天上卡拉ＯＫ」收入明細，則上開帳本是否具有規律而準確之記載，亦屬可疑。是「小天上卡拉ＯＫ」帳本經本院審酌後，難認該製作過程有不間斷、規律而準確之記載情形，自無證據能力。
㈢本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告乙○○、丙○○及其等辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
六、經查：㈠被告丙○○於警詢稱：我從九十三年六月起才開始擔任派出
所庶務（總務支出、支入、經費核銷）業務。我行動電話分別為0000000000、0000000000號，其中０九二０那支經常使用，另一支０九五二因續約尚未到期無法解約，目前已無使用。…我從來沒有私下去小天上卡拉ＯＫ，只有擴大臨檢時去。…同案被告丁○○他們所稱收賄等語，可能是最近所長經常帶隊前往臨檢，並告發無照營業，才挾怨報復，帳冊部分可能是他自己捏造的。… 董某 稱於九十三年透過鶯歌所警員 施榕鋒 介紹我和他認識，確有此事，當時我將電話0000000000號給了董某。最近董某打電話給我大概是九十五年十一月中旬左右。他打電話叫我轉告所長不要取締那麼硬，我回答說我要再回去跟所長報告等語（見偵卷第四０至四二頁）；其於偵查中稱：九十五年七月初、十月初，我沒有和乙○○一起到小天上卡拉ＯＫ店跟邱俊明、丁○○各收取三萬元等語（見偵卷第一五一頁）。
㈡被告乙○○於警詢稱：我不知道小天上卡拉ＯＫ何時開始營
業，我是四月底到任後曾前往該址臨檢過，臨檢當時發現該店是有女陪侍之卡拉ＯＫ店。我十一月份中旬後每日晚上二十二時勤務表均有編排顯示巡邏人員在該址樓下實施路檢及臨檢。有時無法前往該址臨檢，因該店大門深鎖暗中營業。我私下從未去過，只有擴大臨檢及與同仁不定時的實施臨檢時有去過，均著制服前往。（問：為何十一月中旬以後每日均編排勤務臨檢該店？）因該店出入複雜及有外籍女子坐檯，所以每日編排加強臨檢。…我密集臨檢後，派出所同仁 李忠任 擔任育英街、建國路守望勤務時，董某曾要李忠任回來轉告我，要我放他一條生路讓他營業，不要繼續臨檢，否則要用栽贓記帳的方式，要我好看等語（見偵卷第四六至四八頁）；其於偵查中稱：因為我九十五年十一月十七日去臨檢時，他們把店門關起來拒絕臨檢，從那時候開始就排守望勤務。…我沒有跟李忠任說：竟敢來跟我嗆聲，我要給他查到死這句話。…有發現越南女子坐檯，一次四、五個，我們依照營業項目不符報給縣政府，報了二次，越南女子因為有身分證所以沒有處理等語（見偵卷第一四九、一五０、一五二頁）。
㈢證人即同案被告丁○○於偵查中證稱：在我們行賄期間三峽
分局鶯歌分所的員警就很少來臨檢，當時我們行賄期間是按三大節給他們錢，但是後來他們要求增加行賄改為按月行賄，我們請求他們給我們寬限期，在寬限期就常來臨檢，所以我們才向分局督察室二組組長檢舉。…當時是有一家卡拉ＯＫ要頂讓，但我知道卡拉ＯＫ之執照辦不下來，如果臨檢查報一次至少要罰三萬元，所以我事先才透過以前的同事直接去找丙○○跟他談，講說我們想要頂讓那間卡拉ＯＫ，如果他們答應少來查報我們，我們三大節一節會送三萬元，請丙○○去跟乙○○說，後來丙○○跟我說他有跟乙○○講，他有答應，所以我們才去頂店，九十五年七月店裡重新裝潢期間，我有約丙○○到店裡，後來丙○○、乙○○一起到我店裡，我有給他們前金現金三萬元。九十五年七月在店裡給丙○○、乙○○三萬元時，當時有我、邱俊明、丙○○、乙○○在場，錢是邱俊明當乙○○的面交給丙○○的，我有看到。（問：你們共給丙○○、乙○○幾次錢？）二次，九十五年七月三萬元那一次，還有中秋節前那一次，是中秋節前天的一、二天。…我二次拿錢給丙○○是打他手機給他，他手機是0000000000，0000000000號，我是打這二支其中一支，我是在店裡跟少爺借電話打的。丙○○第二次拿了煙盒的錢之後，跟我和邱俊明說看我們生意也不錯，查報單一次也要被罰三萬元，所以看是否可以下個月開始按月給二萬元，我跟丙○○說我們要商量一下，因為生意並沒有好到那樣。後來我有打電話跟丙○○說先按以前一樣按三節送，丙○○說他會跟乙○○說，但中秋過後乙○○就親自帶隊或叫其他人帶隊幾乎天天到我們的店裡臨檢。…（問：為何要透過施榕鋒認識丙○○？）當時沒有特別目的。（問：店裡是否有錄影帶？）錄影帶已經洗掉了，但行賄的大概時間，第一次就是九十五年六月底七月初某一天晚上，店裡剛開幕，第二次就是中秋節前一、二天晚上等語（見偵卷第八九至九一、一五三頁）；其於原審以被告身分稱：我承認行賄等語（見原審卷㈠第三六頁）；其於原審以證人身分證稱：我確定二次拿錢都是丙○○及乙○○一起，二次都是約晚上，幾點不知道。…我是頂店前不久，應該一個月左右，在九十五年五、六月間向施榕鋒要丙○○電話。施榕鋒給我一個電話，電話號碼我沒有背，施榕鋒給我電話後，我以電話聯絡約見面，之前我與丙○○就認識。（問：第一次與丙○○見面談話內容？）說要頂店，該走的禮數我會給，我當過警察我知道…第二次丙○○及乙○○到店裡是天黑，我們店七點營業，大約那個時候。（問：你說丙○○每月要改二萬元，是當天說還是之後說的？）當天說的，是中秋節前一、二天。當時他說要改每個月二萬元，不然你要被縣政府查報一個月要三萬元等語（見原審卷㈡第九二至一０七頁）。
㈣證人即同案被告邱俊明於偵查中證稱：九十五年七月當天我
是叫會計從櫃臺拿現金給我，我事先有跟會計說幫我準備現金三萬元，會計拿三萬元到辦公室門口看到我把錢給丙○○之後，他就離開了，所以會計也有看到。會計是林秋月，她是丁○○的太太。（問：你們共給丙○○、乙○○幾次錢？）二次，九十五年七月三萬元那一次，還有中秋節前那一次，是中秋節前天的一、二天。第二次錢交給丙○○，也是在我店裡的辦公室，我把錢裝在煙盒裡，我進到辦公室之後把煙盒當乙○○的面交給丙○○，並說「請你抽煙」。錢是我請林秋月先準備好的，但是把錢放進煙盒只有我跟丁○○知道，丙○○和乙○○應該知道意思。…丙○○並沒有挑明的說，我聽到的意思是說，丙○○說查報單一張也要被罰三萬元，每個月二萬元也合算。（問：丙○○跟你說這些話時，乙○○有否在場？）每次講到比較敏感一點，他都會迴避。…（問：店裡是否有錄影帶？）錄影帶已經洗掉了，但行賄的大概時間，第一次就是九十五年六月底七月初某一天晚上，店裡剛開幕，第二次就是中秋節前一、二天晚上等語（見偵卷第八九至九一、一五三頁）；其於原審以被告身分稱：我承認行賄等語（見原審卷㈠第三六頁）；其於原審以證人身分證稱：第二次丙○○及丁○○在說的時候我沒有很清楚，聽到他們說，查報單還是提報單的問題，我不知道那是什麼東西，當下我不知道他們是否有說到錢的部分，但是我知道好像在加那個。第二次沒有明講，只是暗示。他們說查報單一個月開一次三萬元，不如每月三萬元，好像每個月要三萬元，每月開一張查報單三萬元到六萬元。…第一次我把錢交給丙○○時，林秋月不在場，我向她拿完錢後，就進去把門關上。…第二次丙○○及乙○○一起到店裡，前後大約十來分鐘等語（見原審卷㈡第一０八至一二０頁）。
㈤證人林秋月於偵查中證稱：乙○○和丙○○當天都有到店裡
來，第一次是六、七月剛開店時，我是直接拿現金三萬元給邱俊明，丁○○、丙○○、邱俊明、乙○○他們當時都在店裡的休息室，我就進到休息室把錢交給邱俊明，邱俊明有當我的面把錢交給丙○○。第二次我是在休息室外面的吧台把錢交給邱俊明，邱俊明就進到休息室，休息是裡面有丁○○、乙○○、丙○○，我把錢交給邱俊明之後我沒有和他一起進休息室，所以不知道他把錢交給誰。第二次就是十月四日記帳當天，我把錢交給 秋俊明 的，中秋節是十月六日。…店是九十五年六月多開幕的。開幕後至十月期間，鶯歌派出所有來例行上的臨檢，大約一個月只有一、二次，有時候整個月也沒來。九十五年十月四日之後幾乎天天來臨檢，我聽丁○○說是因為沒有和他們講好等語（見偵卷第一０二頁）；其於原審證稱：七月那次我是晚上交錢給邱俊明，當時丁○○、邱俊明、丙○○及乙○○在場。我是在櫃臺旁邊拿給他的，但是我沒有看到他拿給誰。第二次我也是晚上交錢給邱俊明，我沒看到他把錢交給誰，我沒看到他把錢放在哪裡。…丁○○說跟丙○○說好了等語（見原審卷㈡第七七至九二頁）。
㈥證人施榕鋒於警詢稱：我有介紹被告丙○○予同案被告丁○
○認識。確實時間我不清楚，可能是董某所稱九十三年間。…董某稱想認識本（鶯歌）所現在總務，我就以行動電話聯絡予被告丙○○，告知他有一位以前同事想認識他，剛好他有空，就請他到場。他到場後我就想董某所稱敘舊可能是一藉口，我就先行離開，因此不知他們談話內容等語（見偵卷第三七頁）；其於偵查中證稱：大約是九十三年七月左右，丁○○請我介紹丙○○給他認識等語（見偵卷第一二四頁）。
㈦證人李忠任於警詢稱：我認識同案被告丁○○。在九十四年
年中和同事一同前○○○鎮○○路丁○○所經營的成衣倉庫泡茶聊天認識的。…我於十一月二十三日零時至二時與林宏達服巡邏勤務，依所長指示前往小天上卡拉ＯＫ執行守望、臨檢取締勤務。我在該處服勤務時，約零時三十分左右，丁○○從樓上走下來跟我聊天，說如果派出所每天要這樣子臨檢，他無法生存，他告訴我說他帳冊內有記載所長的名字，尚未刪塗，他要聯合所有股東指證所長向其收賄。我凌晨二點下班後立即前往所長室向所長報告此事，我將我和董某的對話內容完整的向所長報告，所長聽完很生氣，問我董某是不是在向他嗆聲，我回答說：董某有這個意思。…董某和我交談時，沒有明確講出利用栽贓記帳的方式，但我感覺他有這個意思等語（見偵卷第五０、五一頁）；其於偵查中證稱：丁○○有跟我說乙○○有跟他拿過錢，當時他是這樣說：如果水淹到鼻子讓他不能生存，他會指證乙○○有向他們店裡收賄，帳冊內有所長的名字。（問：你知道為何九十五年十一月之後你們所裡對小天上卡拉ＯＫ樓下附近之守望勤務及臨檢有明顯增加？）真正原因我不清楚，但是我自己判斷的是很明顯的是丁○○和我們所長應該有所誤會，才會這樣。…我聽到丁○○的話回到分駐所後有跟乙○○說，我講完之後吳所長更生氣，他說：竟敢來跟我嗆聲，我要給他查到死，然後就更增加編排小天上卡拉ＯＫ樓下附近的守望勤務的班及小天上卡拉ＯＫ的臨檢勤務等語（見偵卷第一四三、一四四頁）。
㈧證人 許永清 於原審證稱：九十五年十一月十七日編排擔任守
望勤務，值勤是十八日凌晨二到四時勤務，我與 蔡文義 二人過去。丁○○這段時間有與我交談。他問我說正當生意，為何要在我們這邊守望，他說叫我不要上去臨檢。他要用一個陷阱去陷害我們主管。守望勤務不會進到店裡。（問：守望勤務是因為你們所長說小吃店可能有問題，叫你們去站崗？）因為那邊出入比較複雜，且治安不好，我是看勤務編排去的。我只是聽丁○○說要弄個陷阱給乙○○跳。九十五年十一月十八日晚上勤務教育時，我就有跟我們所長乙○○講，我說丁○○說要弄一個陷阱陷害他。（問：乙○○如何說？）印象中他說可能要到那邊去清查臨檢是否有違法的事情等語（見原審卷㈡第二一至二五頁）。
㈨證人 張振裕 於原審證稱：我三次到小天上卡拉ＯＫ臨檢都是
跟乙○○去，三次時間分別為九十五年十一月二十四日、九十五年十一月十七日，另外一次時間忘記了。九十五年十一月十七日那次晚上十一點門關起來沒有進去。那次拒絕臨檢後，我跟乙○○及二位同事，我們下一樓時，就遇到丁○○，他就故意挑釁我們說，再這樣會出事，他叫我們有辦法去請搜索票來抓。…九十五年十一月十七日前，他也有放話，說再這樣會出事，我當時在寫臨檢表…（問：為何十一月十七日並沒有當日臨檢紀錄表？）那天因為門關起來，我們有註明因為拒絕臨檢，我們記載在最前面的呈報單等語（見原審卷㈡第二六至二九頁）。
㈩證人 陳振上 於原審證稱：九十五年十月四日當天晚上大約六
點多，丙○○與我們參加陶瓷藝術協會烤肉活動，因為他是我們管區，我們店是七點關門，我叫丙○○幫我載運啤酒及烤肉用品到現場去。大約六點多我請他過來，烤肉活動從六點到晚上十點，丙○○中間都跟我們在一起，他十一點多離開，因為十點結束，我太太是慈濟環保義工，特別交代丙○○帶回去鐵鋁罐做環保，所以就還在那邊收拾。之後丙○○他還有帶一些燒烤的東西繼續在我辦公室喝酒聊天。因為我到老街六年，只有那次辦活動，所以我對當天情形印象深刻等語（見原審卷㈡第三三至三五頁）。
證人甲○○於本院審理時證稱：九十五年十一月二十三日我
到鶯歌分駐所督勤時，被告乙○○有跟我說執行臨檢可疑色情場所，業者有跟派出所放話、嗆聲，我問跟業者有無瓜葛，被告乙○○說沒有，我為了維護執法威信，我跟他說，隔天有擴大臨檢勤務，我請一組（從事色情工作業務組）組長、二組組長聯合臨檢，維護派出所所長、同仁聲譽，不允許被人家放話，被告乙○○也樂意分局一、二、三組協助派出所臨檢可疑場所。…完整內容不太有印象，只記得業者對派出所的臨檢有意見、心生不滿，業者放話既然向我索賄又要來向我臨檢，有恐嚇、暗示、警告派出所所長、臨檢同仁，所長跟我說業者有要栽贓派出所有索賄等語（見本院卷第一七０頁正反面）。
復有台北縣政府警察局三峽分局九十六年十二月三日北縣警
峽刑字第０九六００三一七二一號函暨所附九十五年六月至十二月間針對「小天上卡拉ＯＫ」實施臨檢之計畫表、勤務分配表、臨檢現場紀錄表及鶯歌分駐所於九十五年十一月十七日至二十八日之勤務分配表（見原審卷㈠第五五至二九七頁）及法務部調查局九十六年五月八日調科參字第０九六００一九二二五０號函等在卷可佐（見偵卷第一七四頁）。
綜上：
⒈同案被告邱俊明、丁○○及證人林秋月三人，就本件被告乙
○○、丙○○收賄事實之有無，三人立場一致，係立於被告乙○○、丙○○相對立之一方，自需有其他積極事證佐證下，始得為被告有罪之認定，不得僅因該三人對被告乙○○等之不利證言，遽為對被告乙○○、丙○○不利之認定，先予敘明。
⒉再同案被告丁○○於偵查中就被告丙○○表示：九十三年左
右丁○○透過施榕鋒介紹認識伊乙情並不否認（見偵卷第一
五一、一五二頁），惟其於原審改證稱：伊係在頂店前，約九十五年五、六月間向施榕鋒要丙○○電話，伊之前與丙○○就認識 云云 （見原審卷㈡第九五、九六頁）。又同案被告丁○○於偵查中表示伊透過施榕鋒認識被告丙○○並無特別目的云云（見偵卷第一五二頁），然其於原審證稱：伊取得被告丙○○電話後，第一次與被告丙○○談話內容即有關頂店禮數的問題云云（見原審卷㈡第九六頁）。故同案被告丁○○偵查及原審中陳述，就其於何時、以何目的認識被告等問題，前後陳述相互矛盾。同案被告邱俊明於偵查中證稱：被告丙○○等於第二次收取三萬元後，要求下個月開始按月給二萬元也合算云云（見偵卷第九一頁），嗣於原審改證稱：他們說查報單一個月開一次三萬元，不如每月三萬元，好像每個月要三萬元云云（見原審卷㈡第一一０頁），是同案被告邱俊明就被告丙○○等要求之行賄金額，前後供述已有不符；且同案被告丁○○於偵查及原審中雖均稱：被告丙○○等於第二次收取三萬元後，要求下個月開始按月給二萬元云云（見偵卷第九八頁，原審卷㈡第九九頁），然此陳述與前揭同案被告邱俊明於原審中證言，自屬矛盾，故同案被告邱俊明之證言是否可採，尚值存疑。又證人林秋月於偵查中先證稱：第一次邱俊明有當我的面把錢交給丙○○云云（見偵卷第一０二頁），嗣其於原審證稱：七月那次我是在櫃臺旁交錢給邱俊明，但是我沒有看到他拿給誰云云（見原審卷㈡第八二頁），而同案被告邱俊明於偵查中證稱：九十五年七月會計林秋月拿三萬元到辦公室門口看到我把錢給丙○○之後，他就離開了，所以會計有看到等語（見偵卷第九八頁），是證人林秋月就七月那次是否親見交付賄款乙情前後所述不符，與同案被告邱俊明之證述亦相互扞格。故前揭三人之供詞自不能率認據為被告丙○○等有罪之基礎。
⒊又被告丙○○與同案被告丁○○雖於九十五年七月二十一日
有三通通聯紀錄（見偵卷第九頁、第一０七頁反面），然依同案被告邱俊明、丁○○及證人林秋月三人之證述，被告丙○○與乙○○二人係分別於九十五年六月底七月初某天晚上及九十五年十月四日晚上收取行賄之現金三萬元，則上開通聯紀錄時間係在第一次收取賄款之後，與第二次收取賄款時間尚距二個多月之遙，是尚難認此通聯紀錄與上揭三人證述之行賄時間有何關連；況依通聯紀錄記載亦無法看出二人之通話內容，且以同案被告丁○○為離職警察，並曾經由警員施榕鋒介紹認識，因而彼此間有電話往來，此並無何與常情相違之處。
⒋另小天上卡拉ＯＫ內設有監視設備，有同案被告丁○○、邱
俊明於偵查中證述可佐（見偵卷第一五三頁）。若同案被告邱俊明、丁○○及證人林秋月三人證述被告丙○○等收取賄款之事實為真，且依同案被告丁○○及邱俊明稱被告丙○○係於九十五年十月四日收取賄款當日即告知下月開始改以每月收取方式收取賄款，則以同案被告丁○○曾為警察之身分，豈有不知如不答應日後可能會遭麻煩之理？而任意將得以作為其護身符之被告丙○○等九十五年十月四日收取賄款情形之錄影帶洗掉，殊難想像。
⒌復依證人許永清於原審證稱：同案被告丁○○叫我不要上去
臨檢，他要用一個陷阱去陷害被告乙○○，讓他不能當警察。被告乙○○因而以清查臨檢回應等語（見原審卷㈡第二二、二四頁），堪認同案被告丁○○確有向被告乙○○等放話，因而被告乙○○對小天上卡拉ＯＫ實施加強臨檢。若被告乙○○等有向同案被告丁○○收受賄賂之情事，被告乙○○豈敢任意以擴大臨檢名義，對小天上卡拉ＯＫ內部及周圍加強稽查，不怕逼同案被告丁○○等不滿致東窗事發。況證人甲○○於本院審理時亦證稱：九十五年十一月二十三日伊到鶯歌分駐所督勤時，被告乙○○有跟伊提到被業者放話、嗆聲之事，事後伊並請一組、二組針對該業者實施擴大臨檢等語（見本院卷第一七０頁正反面），是被告乙○○明知證人甲○○主管警察風紀，依常理而言，若被告乙○○真有收賄之情，自當隱匿不彰，何以仍向其報告上揭情事，致針對小天上卡拉ＯＫ擴大臨檢之理？⒍至於同案被告邱俊明及丁○○均證稱：九十五年十月四日被
告乙○○及丙○○係一同前來拿錢云云（見原審卷㈡第九三、九四、一一五頁）。然證人陳振上於原審證稱：被告丙○○於九十五年十月四日當天晚上約六點多到晚上十一點多離開，都和伊一起參加烤肉活動等語（見原審卷㈡第三三至三五頁）；且被告丙○○如要和被告乙○○一起至小天上卡拉ＯＫ，則其二人需事先會合，然並無其二人會合之任何紀錄可資佐證，是同案被告邱俊明及丁○○之證言可否採信，亦堪存疑。
⒎另按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神
經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決可資參照）。從而測謊鑑定之過程，係以被告對於事實陳述時之情緒波動程度作為判別鑑定對象，其是否呈情緒波動，恆依受測者陳述當時之心理、生理、情緒或壓力等因素之影響。又測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，是尚難僅以測謊結果，即認定必然有說謊或未說謊。本件經檢察官將被告乙○○、丙○○及同案被告邱俊明、丁○○等送請法務部調查局實施測謊後，結果認同案被告丁○○、邱俊明經測試所得之反應圖形，無法研判有無說謊；被告乙○○、丙○○則未依期前來接受測謊等語，固有前揭法務部調查局函一份在卷可參；惟每人情緒控制力不一，故測謊結果並非絕對正確無訛，僅可供作佐證，且被告乙○○、丙○○雖拒絕測謊，仍須參酌其他證據，不得僅因其等未予接受測謊，而以此情採為被告乙○○等有罪判決之憑據。
⒏綜上各節所述，以同案被告邱俊明、丁○○及證人林秋月三
人具有瑕疵之指訴及被告乙○○、丙○○不予接受測謊之情，作為認定被告乙○○、丙○○犯罪之證據，實有極大風險存在。本院基於「罪證有疑、利於被告」之刑事訴訟原則，認公訴人所指被告乙○○、丙○○所涉犯行，尚屬不能證明。
七、原審失察，遽為被告有罪之諭知，自有未合。被告乙○○、丙○○上訴否認犯行，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。自應由本院撤銷原審判決，另為被告乙○○、丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年3月20日