裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年金上字第2號民事判決
裁判日期：民國95年01月24日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度金上字第2號上訴人辛○○訴訟代理人 林伯祥 律師被上訴人即上訴人元富期貨股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人即上訴人甲○○上列二人共同訴訟代理人 黃錫耀 律師
周中臣 律師被上訴人即上訴人安聯投資顧問有限公司
設高雄市○○區○○○路○號12樓之35兼上列一人法定代理人丁○○住高雄市○○區○○○路○號12樓之35被上訴人戊○○○住高雄縣鳳山市○○○街○○號訴訟代理人林伯祥律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於民國93年12月31日臺灣高雄地方法院93年度金字第6號第一審判決均提起上訴，本院於95年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠命上訴人元富期貨股份有限公司、甲○○、安聯投資顧問有限公司、丁○○連帶給付戊○○○新台參佰玖拾參萬玖仟柒佰陸拾捌元本息超過後開第二、三項部分。㈡駁回上訴人辛○○後開第四、五項請求及該部分之假執行。㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
甲○○、丁○○應帶給付戊○○○新台幣參佰玖拾參萬玖仟柒佰陸拾捌元，及自民國九十三年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
元富期貨股份有限公司就前項金額應與甲○○負連帶給付之責；安聯投資顧問有限公司就前項金額應與丁○○負連帶給付之責。
如其中一人為給付時，在該給付範圍內，其他人即免為給付義務。
甲○○、丁○○應帶給付辛○○新台幣肆佰貳拾柒萬壹仟柒佰柒拾元，及自民國九十三年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
元富期貨股份有限公司就前項金額應與甲○○負連帶給付之責；安聯投資顧問有限公司就前項金額應與丁○○負連帶給付之責。
如其中一人為給付時，在該給付範圍內，其他人即免為給付義務。
上開第一項廢棄戊○○○請求部分，戊○○○在第一審之訴駁回。
辛○○、元富期貨股份有限公司、甲○○、安聯投資顧問有限公司、丁○○之其餘上訴均駁回。
本判決第四、五項於辛○○以新台幣壹佰肆拾伍萬元供擔保後得假執行；但元富期貨股份有限公司、甲○○、安聯投資顧問有限公司、丁○○得以新台幣肆佰貳拾柒萬壹仟柒佰柒拾元為辛○○預供擔保後，免為假執行。
第一、二審訴訟費用由元富期貨股份有限公司、甲○○、安聯投資顧問有限公司、丁○○連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人辛○○及被上訴人戊○○○起訴主張：對造上訴人安聯投資顧問有限公司公司（下稱安聯公司）負責人即對造上訴人丁○○於民國91年4月18日、7月20日向伊等自稱係對造上訴人元富期貨股份有限公司（原為元富期貨經紀股份有限公司，下稱元富公司）之高雄辦事處，並交付元富公司之開戶文件由伊等簽署而分別開設期貨交易帳號，且由辛○○委任訴外人壬○○、 張麗貞 ，戊○○○委任訴外人丙○○，分別代理伊等向元富公司為委託期貨買賣及交割等事宜，伊等並分別於同年10月、7月間各匯入新台幣（下同）500萬元至所開設帳戶供買賣。詎元富公司之營業員即對造上訴人甲○○明知安聯公司或丁○○並非伊等所授權之代理人，竟與丁○○勾結而接受其下單操作，且違反期貨買賣相關規定，於成交後或收盤前始商議如何拆單而利用伊等帳戶為沖銷，甚且於明知保證金不足時仍為交易，及未保留交易電話錄音紀錄。嗣各該帳戶於伊等於92年3月4日、同年2月25日終止授權時，僅各餘1,060,232元、728,230元，致戊○○○損失3,939,768元，辛○○損失4,271,770元。爰依侵權行為及債務不履行、寄託物返還請求權等法律關係（擇一為勝訴判決），聲明求為命元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○應連帶給付戊○○○、辛○○上開損失之金額及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人元富公司、甲○○則以：戊○○○及辛○○固僅分別授權丙○○、壬○○及張麗貞為其代理人，惟張麗貞當時係任職於安聯公司，而丙○○、壬○○操作之地點則與丁○○相同，其等擔任辛○○及戊○○○之代理人，均係安聯公司所指定之操作人員，且未就操作事宜與各該委任人有任何聯繫，則辛○○及戊○○○授權對象應係安聯公司及丁○○，且丁○○代理交易期間，元富公司均有將買賣報告書及對帳單寄交辛○○及戊○○○或其指定人知悉，丁○○自非無權代理，伊等依丁○○之下單為交易，自屬有據；縱認丁○○並無代理權，辛○○及戊○○○於收受買賣報告書及對帳單後，並未為任何反對之表示，亦有表見代理適用。另辛○○及戊○○○就甲○○與丁○○間如何勾串「盤後拆單、場外沖銷」之事實並未舉證以實其說，其所稱損失係正常交易中應負擔之盈虧，尚難認有因果關係存在等語，資為抗辯。
三、上訴人安聯公司、丁○○則以：伊等對外從未聲稱為元富公司之高雄辦事處，開戶文件係因業務上之便利而由元富公司提供置放，戊○○○係經由訴外人庚○○介紹而同意委由安聯公司及丁○○代為操作；而辛○○係經安聯公司業務人員即其外甥女 陳婉郁 完成開戶，且已告知由安聯公司及丁○○代為操作，均非無權代理，自不得指因正常交易之虧損為侵權行為或債務不履行，故其等之請求，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審經審理結果，就戊○○○請求部分，為元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○全部敗訴之判決，就辛○○部分，則駁回其請求。兩造就其敗部分均提起上訴，並於本院分別聲明如下：
㈠辛○○部分：⑴原判決廢棄。⑵元富公司、甲○○、安聯公
司、丁○○應連帶給付4,271,770元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○連帶負擔。
⑷願供擔保為假執行。
㈡戊○○○部分：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○連帶負擔。
㈢元富公司、甲○○部分：⑴原判決關於不利於其等部分廢棄
。⑵右廢棄部分，戊○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶辛○○之上訴駁回。⑷第一、二審訴訟費用由辛○○、戊○○○負擔。⑸如受不利判決願供擔保免為假執行。㈣安聯公司、丁○○部分：⑴原判決關於不利於其等部分廢棄
。⑵右廢棄部分，戊○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶辛○○之上訴駁回。⑷第一、二審訴訟費用由辛○○、戊○○○負擔。⑸如受不利判決願供擔保免為假執行。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈戊○○○、辛○○分別經訴外人庚○○、陳婉郁之介紹而於
91年4月18日、7月20日填具元富公司之開戶文件，而各開設期貨交易帳號第380682號、406951號之帳戶，戊○○○並書立授權書委任訴外人丙○○，辛○○則書立授權書委任訴外人壬○○、張麗貞代理進行買賣期貨、期貨選擇權、選擇權契約及辦理交割等事宜。嗣戊○○○於同年10月11日匯入
500萬元、辛○○於同年7月23日、25日分別匯入300萬元、200萬元至所開帳戶。各該帳戶於戊○○○、辛○○分於92年3月4日、2月25日終止授權時，其餘額僅各為1,060,
232元、728,230元。有開戶資料、授權資料、匯款及提款資料在卷可稽（見原審卷第14～31、34～38頁）。⒉因壬○○代辛○○操作期間，並無虧損情事，而丙○○並未
曾代戊○○○為下單操作，且丙○○、壬○○、張麗貞於系爭期間均未再另以書面授權安聯公司或丁○○操作，而丁○○及安聯公司亦未取得辛○○、戊○○○之書面授權。又戊○○○、辛○○請求之損害即交易虧損期間，均係由丁○○向甲○○下單操作，故兩造均同意若辛○○、戊○○○之主張為有理由時，其所受損害之金額以上開差額為據，即 陳淑雲 部分為3,939,768元，辛○○部分為4,271,770元（見本院卷㈠第122頁）。
⒊元富公司、甲○○曾經財政部證券暨期貨管理委員會以「明
知下單人員非為具期貨交易人委任書之代理人仍接受其委託交易；接受委託下單未於委託當下即填寫交易人帳號，而於成交後或收盤前才依下單人員指示補填前委託之帳號鍵入系統；未收足保證金即受託從事期貨交易；92年1月間更有4筆期貨交易人電託委託交易未留錄音紀錄等情事，核有違反期貨管理法令」等事由，對元富公司處以罰鍰及警告之處分，並令元富公司停止甲○○6個月業務之執行。有原審函請該會檢送之處分書等資料在卷可稽（見原審第224～241頁）。
⒋辛○○於92年3月7日委託 陳崇善 律師至元富公司請求調閱
相關文件，元富公司乃於當日交付92年1、2月份之交易錄音帶、期貨買賣委託書及91年7月至92年2月份之買賣報告書，雙方並確認元富公司就辛○○自開戶時起依規定應保管之相關交易資料，需妥為保存以協助其就交易事項衍生之爭議進行調查與司法程序。
㈡爭執部分：
⒈丁○○未取得戊○○○、辛○○之書面授權而代為操作，是否為無權代理。
⒉如丁○○為無權代理時，元富公司及甲○○主張有表見代理之適用是否可採。
⒊如丁○○為有權代理時，是否有以不法方式損害戊○○○、辛○○之利益。
⒋甲○○就上開丁○○之行為是否知情及參與。
⒌安聯公司及元富公司是否應就丁○○及甲○○之行為負連帶賠償責任。
六、丁○○未取得戊○○○、辛○○之書面授權而代為操作，是否為無權代理部分：
㈠按期貨交易法第74條第2款規定：期貨商不得未經期貨交易
人授權而擅自為其進行期貨交易。另期貨商之負責人及業務員，除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，並不得有接受未具期貨交易人委任書之代理人委託從事期貨交易之行為，亦為主管機關財政部依期貨交易法第61條之立法授權所制定之期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款所明定。則依上開規定，從事期貨買賣時，期貨交易如非本人而係委任代理人為期貨交易行為時，該委任行為即應以書面為之，以確保其委任之真實性，此從期貨交易之性質係以電話下單，報知帳號之方式，交易雙方係經由期貨商為撮合交易，並未實際接觸等情觀之，此項規定自有其強制及正當性，故如未取得書面授權者，即不得代為從事期貨交易，其所為交易行為，即屬無權代理。
㈡經查，本件戊○○○於向元富公司開戶後，就買賣期貨、期
貨選擇權、選擇權契約及辦理交割等事宜，係書立授權書委任丙○○代為處理，而辛○○則係書立授權書委任壬○○、張麗貞代為處理，有開戶資料及各該授權書在卷可稽（見原審卷第14～31頁），且丙○○、壬○○均未再另以書面授權安聯公司或丁○○他人操作，亦經丙○○、壬○○於原審及本院分別證述明確（見原審卷第199、215頁，本院卷㈠第
150、200頁）。另張麗貞雖係受辛○○書面授權之人，但依其證言則係因受僱於安聯公司，並依壬○○之指示為操作（見原審卷第192頁，本院卷㈡第22～27頁），屬壬○○之助理，可見其亦未再授權丁○○為操作，而丁○○對其並未取得戊○○○、辛○○之書面授權一節，並未爭執，則戊○○○、辛○○主張丁○○未取得書面授權而代為操作，係屬無權代理，即可認為真實。
㈢至元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○雖均辯稱期貨買賣
之授權行為不以書面為要件，而戊○○○、辛○○在開戶及填載授權書當時即知悉並同意實際係委由安聯公司及丁○○為下單操作，則丁○○縱未取得書面授權，仍屬有權代理等語。然此為戊○○○、辛○○所否認，且若謂此類授權不以書面為要件，則上開財政部依期貨交法所訂定之期貨負責人及業務員管理規則豈非形同具文，主管機關又如何監督管理，期貨商又如何確認其進行交易之對象是否為真正，況戊○○○、辛○○在辦理開戶時既已填具授權書之書面方式表示授權丙○○、壬○○、張麗貞代為下單操作，即已明確表示其授權之對象及授權之方式，對非經其以書面同意授權者，自無從逕行推認其亦有同意授權之意思，否則該書面即失其意義，且元富公司亦無從確知何人始為合法之代理人，故丁○○如欲自行操作時，自可向戊○○○、辛○○為說明並取得書面授權，以確認其有權代理之資格，乃其既未能取得授權書即行下單操作，則所辯戊○○○、辛○○均已知悉並同意，即屬無據，況壬○○於原審及本院審理時證述不認為係受安聯公司或丁○○之指示為操作，而表示係自己決定操作（丙○○則證稱未曾為戊○○○操作過），則元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○上開授權不以書面為要件及戊○○○、辛○○均已知悉且同意之抗辯，自不足採。
㈣又證人張麗貞雖曾證稱辛○○係授權安聯公司操作，但其同
時證稱並不認識辛○○，也不清楚辛○○是否知道授權安聯公司操作，所為證言已有前後矛盾，且其自陳與丁○○間為男女朋友關係（見原審卷第192頁），則所為證言在證明力上因難免偏袒丁○○而較為薄弱，且與壬○○之證言不符。另證人己○○雖為辛○○之外甥女，且在安聯公司任職，並代辛○○辦理開戶等手續，而證人庚○○為戊○○○之友人，且介紹戊○○○與丁○○認識，並因而取得介紹佣金，但其等均否認為辛○○及戊○○○之代理人，辛○○及戊○○○亦均否認就期貨買賣有同意其等為代理人，自無從因其在安聯公司任職或領取佣金，即認其等亦知悉實際由丁○○下單操作，並進而認定辛○○、戊○○○均有知悉及同意授權丁○○或安聯公司為下單操作。故此部分證據，均不足為元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○等有利之認定。
㈤依上所述，因丁○○未取得戊○○○、辛○○之書面授權，
且戊○○○、辛○○亦未知悉或同意丁○○之下單操作，則丁○○代為下單操作之行為，應屬無權代理。
七、如丁○○為無權代理時，元富公司及甲○○主張有表見代理之適用是否可採部分：
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例意照參照）。又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係以本人實際知其事實為前提（最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照）。
㈡本件丁○○或安聯公司並未取得戊○○○、辛○○之授權為
下單操作，業如前述，且為甲○○所自陳，而甲○○上開明知丁○○非具有期貨交易人委任書之代理人仍受其委託交易之行為，業經財政部證券及期貨管理委員會查明屬實，並命元富公司停止甲○○6個月業務之執行，亦經原審向該會查證明確，有該會函復原審所檢附之處分書等資料在卷可稽（見原審第224～241頁），復為兩造所不爭執，則就元富公司及甲○○而言，丁○○所為之下單操作，係屬無委任書之無權代理，應甚明確。
㈢又戊○○○、辛○○就本件期貨交易與元富公司間，除有開
戶資料及授權書等文件之交付外，並無其他意思表示之合致，而送交元富公司之授權書上既僅指定丙○○、壬○○及張麗貞為代理人，而無授權丁○○或安聯公司亦得下單操作之權限，則戊○○○、辛○○顯無任何由自己之行為表示以代理權授與丁○○或安聯公司之情事，依上開判例意旨，自無從成立表見代理。再者，元富公司雖有將期貨交易明細送交戊○○○、辛○○，然該項明細僅為交易結果之告知，並無從使戊○○○、辛○○知悉係由何人代為下單操作，自不得據以認定戊○○○、辛○○業已知悉係由丁○○表示為其代理人而不為反對表示。又甲○○縱曾與己○○間有交往聯絡，但其表示對己○○有無親口告知可代理辛○○一節較沒印象（見本院卷㈡第62頁），且己○○亦明確證稱並無此事（見本院卷㈡第66頁），自亦無從因甲○○與己○○之朋友關係，及己○○為辛○○之外甥女，並代辛○○辦理開戶等手續，即認辛○○本人亦已知悉丁○○代為下單操作。另庚○○雖為戊○○○之友人，且介紹戊○○○與丁○○認識，並因而取得介紹佣金，但其否認為戊○○○之代理人，且甲○○亦表示未曾與庚○○或戊○○○聯絡過，則戊○○○亦無知悉丁○○為其代理人而不為反對之情事，況元富公司及甲○○依期貨商負責人及業務員管理規則，均明知不得接受未具委託書之代理人為期貨交易，而下單操作之丁○○並未取得授權委託書，已甚明確，則元富公司及甲○○認本件有表見代理之適用，並不足採。
㈣依上所述，本件戊○○○、辛○○並無由自己之行為表示以
代理權授與丁○○或安聯公司，或知丁○○表示為其代理人而不為反對表示之情事，且元富公司及甲○○均明知丁○○並無書面授權，則其主張有表見代理之適用，即難採信。
八、按丁○○既未受戊○○○、辛○○之授權，而逕以其2人代理人之名義為期貨交易，致戊○○○、辛○○受有損害，自屬執行職務之侵權行為，而丁○○為安聯公司之法定代理人，則安聯公司自應依民法第28條規定，與丁○○負連帶賠償責任。又甲○○為元富公司之受僱人，於執行期貨交易業務時，明知丁○○並無代理人之資格，而仍接受其為戊○○○、辛○○下單操作，致戊○○○、辛○○受有損害，自亦屬侵權行為，元富公司及甲○○應依民法第188條第1項前段規定，負連帶賠償責任。另丁○○未取得授權書單操作，而甲○○明知丁○○無委任書而仍接受其下單操作，則就戊○○○、辛○○所受之損害，均為共同原因，應屬共同侵權行為，而應依民法第185條第1項規定，負連帶賠償責任。再者，本件戊○○○、辛○○請求之損害即交易虧損期間，均係由丁○○向甲○○下單操作，故兩造均同意若辛○○、戊○○○之主張為有理由時，其所受損害之金額以上開差額為據，即陳淑雲部分之損害為3,939,768元，辛○○部分之損害為4,271,770元（見本院卷㈠第122頁），則戊○○○、辛○○自得請求元富公司、甲○○、安聯公司、張丁○○賠償上開金額。再者，丁○○與安聯公司間，甲○○與元富公司間，丁○○與甲○○間，就上開損害雖各應連帶給付責任，但安聯公司與元富公司間，就上開賠償責任，則屬不真正連帶債務，故戊○○○、辛○○請求元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○均連帶給付，就安聯公司與元富公司間應屬不真正連帶債務之法律見解部分，尚有未洽。
九、綜上所述，戊○○○、辛○○主張丁○○為無權代理，甲○○亦明知為丁○○無代理權，而仍由丁○○代為下單操作，致戊○○○受有3,939,768元，辛○○受有4,271,770元之損害，應負連帶賠償責任。而安聯公司因丁○○為安聯公司負責人，元富公司因甲○○為其受僱人，而各應就丁○○及甲○○之侵權行為負連帶賠償責任，應屬可採。丁○○及安聯公司、甲○○及元富公司抗辯丁○○為有權代理或有表見代理之適用，圴示足採。從而，戊○○○、辛○○本於侵權行為之法律關係，於請求丁○○及甲○○連帶賠償戊○○○3,939,768元，連帶賠償辛○○4,271,770元，及均自起訴狀繕本送達翌日即93年7月13日起計算，至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求安聯公司與丁○○就上開金額為連帶給付，請求元富公司與甲○○就上開金額為連帶給付之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開戊○○○之請求應准許部分，為其勝訴之判決，並兩造之聲請分別酌定金額為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤。元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至戊○○○之請求不應准許部分（即不真正連帶債務誤為連帶債務部分），原審既有違誤，上訴意旨此部分指摘，即屬有據，應由本院予以廢棄改判。另就上開辛○○之請求應准許部分，原審為其敗訴之判決，即有未洽，辛○○上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至辛○○之請求不應准許部分（即不真正連帶債務誤為連帶債務部分），原審駁回其請求之理由，雖有不同，但結論仍屬相同，上訴意旨此部分指摘，即無理由，應予駁回。再者，就辛○○勝訴部分，兩造既均聲請供擔保為假執行或免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至戊○○○部分，因僅廢棄駁回連帶給付部分之請求，就命給付之金額並無變更，故無一併廢棄該部分假執行及免為假執行之宣告，亦無變更擔保金額必要；另辛○○遭駁回連帶給付部分之請求，因不涉及假執行之問題，故亦不為駁回部分假執行聲請之諭知，均併予說明。
十、又戊○○○、辛○○之請求，依侵權為之法律關係既已可得勝訴判決，而其亦表示就請求依據之法律關係擇一為勝訴判決，故就其餘請求依據部分，本院即不再為審酌認定，併予說明。
、據上論結：本件辛○○之上訴為一部有無理由、一部無理由；元富公司、甲○○、安聯公司、丁○○之上訴，亦為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第
1項、第2項、第450條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年1月24日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年1月24日
書記官黃一秋附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。