裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1900號判決
裁判日期：民國96年01月03日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01900號原告統一綜合證券股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 袁金蘭 會計師
林瑞彬 律師被告財政部臺北市國稅局代表人 許虞哲 (局長)訴訟代理人乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年4月13日台財訴字第09400592300號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分(復查決定)關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告係綜合證券商，90年度營利事業所得稅結算申報，原列報證券交易所得為新臺幣(下同)476,720,806元(其中包括發行認購權證權利金收入188,650,020元)及交際費為22,195,275元。經被告初查以：㈠原告發行認購權證所收取之價款188,650,020元，減除發行費用1,660,144元之餘額186,989,876元，屬應稅權利金收入，非免稅所得。㈡本期申報之交際費22,195,275元，扣除應稅營業收入之交際費限額17,576,139元，其超限金額4,619,136元，扣除已列報歸屬免稅收入之交際費328,729元後之餘額4,290,407元，應自免稅收入項下減除。㈢前手息扣繳稅額36,746,135元，其中40%之扣繳稅額14,698,453元未准扣抵，轉列證券交易成本，而核定停徵之證券交易所得為270,742,070元。原告就出售有價證券應分攤交際費、認購權證避險部位損失及權證發行費用部分不服，申請復查結果，未獲變更，提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分(含復查決定)關於否准認列
發行認購權證所採行之避險交易損失100,412,
190元暨相關權證發行費用20,520,435元及核定出售有價證券免稅所得項下應多分攤交際費4,290,407元部分均撤銷。㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈係認購權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售
出或購入標的股票產生之損失或費用，得否自發行認購權證之權利金收入項下減除？⒉被告將原告支付之交際費，依免稅及應稅業務收入分別計
算限額，超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈認購權證部分：
⑴按證券交易法第15、16條、行為時「發行人申請發行
認購（售）權證處理要點」（現為「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」）第14條第7款、第8條第11款、台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則）第
4條第2項第5款、第8條第1項第5款、第7款、第10條第1項第6款第8目等現行證管法令可知，認購權證之發行人申請發行認購權證時，須檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向證交所遞送申請書。故預計風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證之不可或缺之合法要件，可由此確認。原告於發行認購權證時，業就所預訂採行之風險管理方式及沖銷策略向證交所呈報，其中有關原告所採之避險模型，於標的股票價格變動範圍在正負20％間、波動性變動範圍在正負2％間、暨原告採行適當之避險措施後，原告預計持有之部位（亦即預計避險部位）之相對變動，亦已同時載明，足認原告所執行之前開避險措施，實係發行認購權證之合法必要條件，並非獨立之之證券交易行為，此絕非立法者於74年間制定所得稅法第4條之1時所慮及，自不容被告於法律依據下任意創設如原處分所示之課稅規定。
⑵按所得稅法第第24條第1項規定，營利事業所得稅係
針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，亦唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，故訂有同法第4條之1規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。原告發行認購權之收入係屬應稅收入業由財政部函令規定，則依前揭所得稅法第4條之1意旨，即應准將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證而依循證交所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，然被告只對原告發行權證之收入毛額全數課徵營利事業所得稅，顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式，被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⑶被告雖援引財政部86年7月31日台財稅第000000000號
函規定，以認購權證業經核定為其他有價證券，依該函釋規定，原告發行認購權證後之買賣行為，均為證券交易損益，依所得稅法第4條之1規定，不得認列云云。惟該函釋雖係針對認購（售）權證之課稅規定，但該函對認購權證發行人於發行時應如何課稅，並未明定，此疑義迄財政部86年12月11日台財稅第000000000號函始予釐清，故原告所爭執發行認購權證之課稅問題，其爭點應為前開000000000號函之適用。
經查，該函亦僅提及「…因投資人『行使權利而售出或購入標的股票』產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理…」，並未針對認購權證發行人於認購權證合約之存續期間中，其遵循法令規定所必須從事之避險交易因而產生之相對損益課稅方式有明文規定，究竟財政部於公佈此一函釋前，就認購權證發行之實務運作等對於認購權證發行價款課稅議題有影響之時空背景，進行全盤了解？如該函所稱「因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失」，係包含認購權證發行人於進行避險交易所產生之損益，財政部是否應會於同一函釋中明文列示？被告於核定及答辯時始終對此函釋略而不提，僅採對其較為有利之核定方式，顯違反租稅公平原則。況從財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第24條之1條文草案時所表示之意見亦足證明，財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅。
⑷又按，大法官釋字第420號所揭示之「實質課稅原則
」係兼顧租稅法律主義及租稅公平原則之稅法解釋原則。揆諸本案，原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為股票買賣，與原告僅單純為賺取價差而為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等，均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420號解釋所表彰之實質課稅原則甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告一個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，亦違反大法官會議釋字第385號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⑸再按，所得稅法第4條之1後段「證券交易損失亦不
得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅」規定而來，故該規定係屬「收入配合成本原則」之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4條之1後段，自必需在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，可明確認定係原告為獲取應稅之認購權證權利金所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4條之1之目的解釋不符。
⑹原告從事發行認購權證之業務業已單獨設帳，且避險
部位於認購權證發行、存續期間暨到期時，原告均需依主管機關要求申報持有數額，主管機關亦須依法審核，故依前開管理措施即可證並無權證發行人因無法獨立計算發行認購權證盈虧，因而導致應稅及免稅業務收入混淆而降低課稅稅基之疑慮，是依現行現行證交所限制原告之諸多規範，及原告已將其新金融商品部門之損益獨立於公司其他部門之外，於發行認購權證、認購權證存續期間以及認購權證到期時等時點，原告可立即非常清楚地、將系爭年度及其後年度之新金融商品部及自營部門間買賣認購權證標的股票（亦即避險部位）之損益為劃分，作為被告核課營利事業所得稅之依據，絕不致因認購權證之成本費用可認列而發生任何稅負不公平或無法明確核算問題。
⑺復查，因原告90年度申報營利事業所得稅時關於認購
權證損益之課稅處理並不明確，故簽證會計師係採將發行認購權證損益全數依所得稅法第4條之1規定辦理申報，將原告與發行認購權證有關營業費用計20,520,435元均併入免稅之營業費用申報；但因原告之認購權證業務均係由獨立運作之金融商品部門處理，故與認購權證業務相關之營業費用均可明確歸屬或間接分攤至金融商品部，是以，若依被告將發行認購權證之權利金收入作為應稅收入之核定，則與發行認購權證相關之金融商品部門營業費用即應依收入成本配合原則轉為應稅權利金收入項下之減項方為合理。此外，綜觀所有經濟行為及商業交易之歷程，為得到報酬均需投入相對之必要成本及費用，認購權證從發行前評估發行可行性到認購權證募集成功可以至證券交易市場掛牌交易等均會產生相對應之成本及費用，此亦為當然之理。然被告認定原告於發行認購權證以賺取權利金收入之交易中，除發行認購權證之上市規費、公告費用等直接費用1,660,144元外，全無任何相對應之人事成本、折舊費用及稅捐等其他費用，實為謬誤，亦不符收入成本配合原則且違反量能課稅之目的。⑻再者，被告核定原告89年度營利事業所得稅之核定，
已將金融商品部門之相關直接歸屬與間接分攤費用列為應稅權利金收入之減項，惟於本案中，被告僅將原告發行認購權證之上市規費及公告費用等直接費用1,660,144元列為應稅權利金收入之減項，與被告核定原告前開89年度認列認購權證業務相關之應稅費用達38,261,770元，有極大差異，此係因被告未比照其89年度核定方式而將原告90年度認購權證業務相關金融商品部門之營業費用共20,520,435元一併列入應稅權利金收入之減項，顯見被告未採一貫之行政判斷，而有違行政程序法第6條平等原則、第8條信賴保護原則及第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定。
⒉交際費部分：
⑴按財政部83年2月8日台財稅第000000000號函規定
，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布85年8月9日台財稅第000000000號函（下稱85年函）規定，對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得。原告係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，對本案即應依上開85年函釋之規定處理，然被告卻以一未見諸法令規定之依業務別計算限額方式核定原告之交際費，完全無視於財政部針對綜合證券商所發布之85年函釋，顯有適用所得稅法第4條之1、稅捐稽徵法第1條之1不當及有應適用而未適用85年函釋之違法。
⑵次按，所得稅法第37條雖規定營利事業每一業務範圍
之交際費限度，但因營利事業常經營多項業務，且每筆交際費亦常為多項業務所生而無法區分，是依人民及被告對該法條文義之認知，皆為營利事業應就每一業務範圍計算交際費限度，再將各項限度相加後，以其總額為該營利事業當年度得認列交際費之限額，只要申報交際費在不大於總限額情況下，則一律核實認列，此觀諸主管機關所印製申報書格式中之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」可明，並為歷年被告對各營利事業之交際費核定方式，而廣為納稅義務人所知。至應如何將交際費分攤至應稅及免稅業務項下，財政部85年函釋已為規範，是依所得稅法第37條規定，並無依業務別再計算交際費限額之必要；況依稅法規定及主管機關所設計之上開申報書格式，亦無應分別就應稅及免稅業務計算交際費限額之意思存在，被告率依營利事業之應稅及免稅收入計算交際費限額，顯破壞人民對行有多年之所得稅申報書所形成之信賴。再者，何以被告對其他非屬金融業之營利事業關於交際費均採總費用及總限額之比較方法，卻要求從事證券商業務之原告應區分應稅、免稅業務，再以應稅及免稅業務收入當作個別之營利事業限額並與申報數作比較，不僅與所得稅法第37條計算限額之規定不同，更違反被告稽徵上之一致性及公平性，亦有違平等原則。
⑶本項爭點在於「費用限額」概念，係因針對營利事業
經營業務所需之費用（如交際費、職工福利），雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則下例外創設限額規定，故任何費用限額規定均無可能為實質課稅原則之體現，應屬需以法律規定之事項，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。惟遍查交際費限額之相關計算規定，無論是所得稅法第37條、財政部83年函釋及85年函釋均未有就應稅及免稅業務應分別計算限額之規定，如容許被告得以直接侵害人民財產權而自創「交際費應以應稅部門之營業收入設定一限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」之規定，即等於容許被告得創設新的法律制度，顯有違反大法官釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條「人民權利義務應以法律定之」之規定。
⑷再按，所得稅法第37條規定，交際費之列支須與業務
直接有關者，為兩造所不爭，惟何以管理部門列支之之交際費即屬於「非與業務直接有關者」？被告未詳核原告列於管理部門之交際費性質及憑證，即臆測斷言其必與業務無直接關係，顯違反經驗法則；次觀其他業別之營利事業，往往有許多交際費因其效益可能及於多個業務部門（如董事長、總經理所發生之交際費用），而歸屬於管理部門之交際費，再分攤予其他業務部門（有些營利事業甚或不作分攤），但究其性質是否與業務直接有關，應視費用實質及相關憑證而為決定，絕不能因其歸類於管理部門即推定必與業務無直接相關。原告此部份之交際費業經會計師查核係與業務有關，並業已以合理方式分攤至各項業務，被告未審酌此部分費用之實質，竟以此一顯違反經驗法則之判斷，而有違反所得稅法第37條規定。
⑸依被告核定計算本件交際費之分攤，係採取一種推計
課稅方式，而依大法官釋字第218號解釋意旨，推計課稅應有法律依據，且其結果應能切合實際，以符合經驗法則，始為適法。復參諸大法官釋字493號解釋理由書所示：「營利事業成本費用及損失等計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關明定為宜。」足徵被告以推計課稅方式核定原告之交際費，顯無法律依據；再者，綜合證券商經營之承銷及經紀業務均係為客戶提供服務，相較於自營業務係自行操作買賣有價證券，其與客戶交際之需求及接觸之客戶層面遠超過自營部門，承銷及經紀部門員工人數亦較自營部門為多。是依業務性質，上開二部門部門產生之交際費必定遠超過自營部門，然被告之核定情形，竟使較不需與客戶進行交際之自營部門負擔較經紀及承銷部門顯然為多之交際費，顯與事實不符，已違反經驗法則，被告之核定絕不可能合理客觀呈現原告之課稅所得。
⑹末按，所得稅法第37條規定，交際費之認定標準，必
須為「業務上直接支付」者，始符合稅法之定義。本件縱依被告見解，應免稅部門交際費限額應分別計算，然原告應稅部門交際費實際金額為16,266,218元（經紀部門15,145,713元加上承銷部門1,120,505元），本未超過被告核計應稅部門交際費限額17,576,139元；僅因各應稅部門分攤行政部門交際費5,600,328元後始超限（經紀部門5,130,762元加上承銷部門469,566元）。該分攤部分本非應稅部門實際發生，並非該部門「直接支付」者，豈有因此而遭剔除之理？被告之剔除不僅違法，更意味行政部門不應有交際費之發生，顯違反經驗法則。
㈡被告主張之理由：
⒈認購權證部分：
⑴被告原核定將認購權證發行時所取得之價款，於履約
時認列為應稅之權利金收入，核與財政部86.12.11台財稅第000000000號函釋規定，並無不合。另依財政部86.7.31台財稅第000000000號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是原告所訴，系爭用以避險之資產所產生之證券交易損失，係屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用乙節，與前揭規定不符，核無足採。
⑵按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主
義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，業據大法官釋字第
420號解釋及第438號解釋在案。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，」亦為行政程序法第
6條所明定。查所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。本案認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項之規定，原處分並無違誤。發行認購權證業者對前揭條文縱認有可斟酌之處，然在修法前，或經由大法官解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力；納稅人及稅務行政機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。
⑶發行認購權證與事後權證或標的股票交易係二項交易
，既係二項交易，則其交易性質應分別定性，並分別衡量損益，不得混在一起，即發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易所得均為證券交易所得。其之所以為二項交易，除依前揭稅法規定外，尚有如下理由：⒈主體不同：發行認購權證時其投資人與依約定價格購買標的股票之投資人不一定一樣，即認購權證之投資人，得將權證於市場上出售，抑或於履約期間依約購入標的股票。無論是權證發行時或事後標的股票之交易，其買賣雙方均為獨立的經濟個體。⒉無買回義務：發行認購權證之公司無義務再向投資人買回該認購權證，故其所有權已移轉，事後投資人因購買權證而發生之損益係自行承受。⒊風險已移轉：發行認購權證公司並不向購買認購權證之投資人保證其購買認購權證一定獲得利益，故其風險已移轉。⒋發行公司並無義務協助投資人出售該認購權證。
⑷原告89年度營利事業所得稅就相關直接歸屬與間接分
攤費用列為應稅權利金收入之減除，經按其申報數核定，惟參照最高行政法院92年判字第580號判決意旨，尚不得援引錯誤之行政處分先例，而變更本件合法之處分。
⒉交際費部分：
⑴查原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售
有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，此有改制前行政法院81年7月27日81年度判字第1462號判決可資參照。
⑵按行為時所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與
業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條規定及財政部83年函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合。
⑶又原告本期申報之交際費，依所得稅法第37條規定，
係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費，始符合該法條規定。原告主張該條規定係以事業體為單位核計，不得以事業所不同種類之業務，分別計算交際費限額云云，與該法條規定之文義已有未合，自不足採，此有最高行政法院95年度判字第00240號判決可資參採。是被告原核定並無不合，原告仍執前詞爭執，核無足採。
理由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為 張盛和 ，嗣於訴訟中變更為許虞哲，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，…以銷貨為目的，…以運輸貨物為目的，…以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在900萬元以下者，以不超過全年營業收益0.1%為限；…。全年營業收益額在900萬元以上4500萬元以下者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過0.6%為限；…。全年營業收益額超過4500萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過0.4%為限；…。」所得稅法第4條之
1、第24條第1項及第37條第1項分別定有明文。
三、本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券交易所得為476,720,806元，其中包括發行認購權證之權利金收入188,650,020元。經被告查核結果，調增出售有價證券應分攤交際費4,290,407元，並以原告發行認購權證所收取上開價款188,650,020元，係屬應稅之權利金收入，經減除發行費用1,660,144元之餘額186,989,876元，應非免稅所得，至原告發行認購權證所採行避險部位之交易損失100,412,190元，係屬證券交易所得，不得認列為認購權證之營業成本，故核定本期停徵之證券交易所得為270,742,070元之事實，為兩造所不爭，並有原告前開結算申報書、被告核定通知書（含調整法令及依據說明書）附原處分卷可稽，堪信為真實。
四、原告起訴主張：㈠其發行認購權證所採行之避險措施，係基於主管機關相關規範而為之，並非實質之證券交易，核其損失應屬發行認購權證收取權利金之必要成本，被告僅依其外觀形式認定避險損益屬免稅之證券交易所得，否准自權利金收入項下減除，已違反收入成本配合原則；況縱認避險部位損益為免稅所得，依上揭85年函釋規定及比照被告89年度之核定方式，亦應將原告從事認購權證相關金融部門之營業費用20,520,435元，一併列入應稅權利金收入之減項，方屬合理。㈡原處分核定證券交易所得應分攤之交際費，未依前揭函辦理，逕依所得稅法第37條之超限規定，將超過限額部分，全數轉列出售有價證券所得項下減除，亦有不當解釋法規及違反租稅法律主義之違法等語。故本件厥應審究者，係認購權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售出或購入標的股票產生之損失或費用，得否自發行認購權證之權利金收入項下減除？及被告將原告支付之交際費用，依免稅及應稅業務收入分別計算限額，超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，於法是否有據？
五、關於認購權證部分：㈠按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其
非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」為所得稅法第22條第1項所明定。
㈡認購權證之發行與運作機制：
1.按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，依證券商與投資客戶間之約定，針對某一股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額之權利金後，證券商則承諾在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位之價格向證券商買入一定數量之標的股票，而認購權證之發行，則是證券商先將上開契約內容予以證券化，提供社會大眾投資，投資人買入上開證券後，亦可以背書轉讓方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此，證券商因第一次發行認購權證而取得之權利金，基於權責發生制之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，須於履約結算時始列為該時點之收入。而第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5月23日台財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。
2.次按，證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第6款第7目：「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」第8條第11款：「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。…發行人無適當之風險管理措施者」第9條第1項：「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。」證交所86.9.18台證上字第29888號函：
「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求…說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）86.6.12台財證㈡字第03294號函：「…㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：…惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限…㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所
86.8.9台證上字第23090號函：「…其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。
」⒊由前揭法條及函釋規定可知，證券商所預計採行之風險
沖銷策略，須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位亦不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。
㈢故揆諸前揭說明，被告既承認證券商發行認購權證而取得
權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。再者，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。
㈣又按，所得稅法第4條之1後段規定：「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」確係呼應收入成本費用配合原則。
被告自發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，固非無見，然依前所述，證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票（或認購權證），係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入，低價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2項參照）。再參諸所得稅法第4條之1之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故原告主張被告割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。
㈤從而，被告依財政部86年12月11日台財稅第000000000號
函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至被告依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，並以原告之金融部門除從事發行認購權證業務外，亦從事發行後買賣認購權證及其標的股票之買賣有價證券行為，而否准此部分相關權證發行費用自上開權利金收入項下減除，於法均有未合。
六、關於交際費部分：㈠按所得稅法第37條規定交際費之列支，係就業務之性質、
交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（最高行政法院91年度判字第527號判決參照）。
㈡次按，營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入
所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經大法官釋字第493號解釋在案。財政部83年
2月8日函略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
」83年11月23日台財稅第000000000號函略以：「…以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。…」及前揭85年函釋：「…其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列：無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。…」係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅應如何分攤營業費用之原則，符合前揭大法官解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。
㈢又依證券交易法規定，綜合證券商經營證券業務，其經紀
、承銷、自營等各部門之組織架構及業務非常明確，各該部門因經營部門業務所支付之相關費用，自應個別歸屬於各該部門項下之營業費用認列，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，故綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所列支之交際費及職工福利，自應個別歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定標準限額列報，如准交際費由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
㈣查原告係以買賣有價證券為專業之綜合證券商，有關交際
費部分未依前揭說明列報，被告為正確計算免稅所得，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，核屬最有利於原告之計算方式（最高行政法院92年度判字第527號判決參照），故被告依前揭法令及函釋規定，計算非屬出售有價證券之應稅業務部門交際費限額為17,576,139元（計算式：應稅收入2,908,356,524×0.6%＋126,000＝17,576,139），核定調增出售有價證券收入應分攤交際費為4,290,407元（計算式：申報數22,195,275－應稅部門交際費限額17,576,139－自行申報出售有價證券收入應分攤交際費328,72
9＝4,290,407），於法並無不合。
七、綜上所述，原處分（復查決定）關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分，尚有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，被告應依本判決之法律見解重為處分；至原處分關於免稅所得項下應分攤之交際費部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年1月3日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官陳金圍法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年1月3日
書記官李淑貞