裁判字號：最高法院101年台上字第6110號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六一一○號上訴人 花明財 選任辯護人 林辰彥 律師
周耿德 律師 謝玉玲 律師上訴人 王啟天 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十二日第二審判決（一○○年度金上訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一三七三六號），提起上訴，本院.
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人花明財、王啟天有原判決所載，共同違反證券交易法關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定，王啟天同時並有違反證券交易法非證券商不得經營證券業務，及未經主管機關之核准而經營證券服務事業之規定等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判仍均依修正前刑法連續犯之規定，王啟天部分並依想像競合犯之規定（係一行為同時違反證券交易法第二十條第一項之買賣不得有詐偽之規定，應依第一百七十一條第一項第一款規定處罰，及違反同法第十八條第一項、第四十四條非證券商不得經營證券業務、未經主管機關之核准而經營證券服務事業之規定，應依同法第一百七十五條規定處罰），論其二人以共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪；王啟天部分，另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，因而分別處花明財有期徒刑三年六月，王啟天有期徒刑二年二月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、花明財上訴意旨略稱：㈠原判決附表（下稱附表）編號23雖列載 秦鴻仁 為被害人，但慶晶光電科技股份有限公司（下稱慶晶公司）股東名冊中並無秦鴻仁，而投資購買慶晶公司未上市股票者，慶晶公司必將記載有轉讓股票紀錄及股東姓名之未上市股票交付該投資者，此由被害人 邵金 、 王林美惠 提出之慶晶公司股票即知。然秦鴻仁於偵查中並未提出證據證明其有購買慶晶公司股票之事，且其於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）所稱其收受慶晶公司未上市股票後，即將股票寄回慶晶公司等語，亦有違常情，實則秦鴻仁所匯之款項純屬借貸，詎原審未傳喚秦鴻仁加以調查，即逕認秦鴻仁亦為受詐偽之被害人，且判決理由就認定秦鴻仁為被害人之事實，未敘論其所憑之證據，即謂無傳喚秦鴻仁之必要，自有判決不適用證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不載理由、矛盾等違法。㈡原判決於科刑時，漏未審酌花明財已與被害人 田燕嬌 和解，田燕嬌並撤回告訴，雖未與被害人 許秀娥 達成和解，然已匯付第一期款予許秀娥，及因無法與 陳玉真 聯繫，始未能與之洽商和解等情。又原審未依花明財之聲請傳喚陳玉真到庭，判決理由中所稱「少數被害人」，究指何人，亦未認定說明，就花明財犯罪所得，未逐一傳喚被害人確實查明，復未適用刑法第五十九條、第七十四條等規定，酌減其刑及為緩刑宣告，均有調查職責未盡、判決不備理由及未符罪責相當之違法。㈢原審未詳查花明財提出之美國GTGVENTUREINC.（下稱美國GTG公司）股票及證券交易稅繳款書、GTG2008年股東會議紀錄、慶晶公司股票等，其內容是否真實，即採為花明財自白犯罪事實之補強證據，亦有調查職責未盡及採證違法云云。王啟天關於得上訴第三審之違反證券交易法關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為部分，其上訴意旨略稱：㈠關於花明財以不實之資料向慶晶公司原始股東為詐偽之說明，誘使原始股東增資認股部分，雖王啟天於第一審及原審中自白知情，而與花明財有犯意之聯絡，然原審未調查其他證據以補強王啟天此自白是否事實相符，單憑王啟天之自白而為王啟天不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決將未列載於慶晶公司股東名冊之秦鴻仁，認定亦係受花明財、王啟天共同詐偽而為購買增資股票之被害人，與所據以為證之慶晶公司股東名冊不符，自有認定事實未依證據之違法。㈢秦鴻仁於市調處詢問時，並未陳述有認購慶晶公司增資之股票，且依其所述，亦係鼎盛國際大通創投公司（下稱鼎盛公司）負責人 楊心寧 向其介紹慶晶公司增資之流程，此部分王啟天並未參與，原判決竟認王啟天有與花明財共同為詐偽犯行之犯意聯絡，且未分別認定王啟天與花明財各自參與之犯罪事實、程度、被害人人數及金額等，有認定事實未依證據及判決不備理由之違背法令。㈣王啟天曾購買美國GTG公司股票，以確認花明財提供之增資文宣為可信，足證王啟天對花明財之詐偽行為並不知情，就此有利於王啟天之事項，原判決未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈤王啟天係出於一個為慶晶公司完成增資之犯意，於密接之時間，接續聯絡各投資人，所為，應僅屬接續犯之包括之一罪，詎原判決竟認屬數行為，適用修正前刑法連續犯之規定論處，自有判決不適用法則之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑花明財、王啟天及共同被告 薛少鵬 （經第一審論處犯幫助詐欺取財罪刑，並經原審駁回薛少鵬之上訴，已確定）於第一審及原審中之自白，核與證人邵金、 羅枝茂 、 王美清 、 葉秀蘭 、 簡政平 、 簡明哲 、 樊碧蘭 、 林偉弘 、 廖紀幀 、戴文良、 鍾錦上 、陳玉真等人警詢或偵訊時證述，如何受詐騙而認購慶晶公司或美國GTG公司股票，並分別將如附表所示款項，匯入附表所示帳戶等情相符，以及卷內其餘高雄市政府民國95年6月27日高市府建二公字第00000000000號函等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定花明財、王啟天確有共同為上開犯行。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由及調查職責未盡之可言。尤無單憑花明財、王啟天之自白作為認定其二人犯罪之違法。其二人上訴意旨就此指摘，難認為適法之第三審上訴理由。
㈡共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，
並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。本件依原判決所認定之事實，王啟天係與花明財基於概括之犯意聯絡及行為分擔，共同以其事實欄所載詐偽之方式，詐騙各投資人，王啟天縱未參與實行詐騙秦鴻仁之行為，仍應共同負責，原判決因而就此部分，對王啟天亦論以共同正犯，於法並無不合。原判決認秦鴻仁係本案受詐偽而購買慶晶公司股票之被害人，雖理由稍嫌簡略，然尚難指為違法。再，卷查，上訴人二人於原審就其等爭執秦鴻仁究否為受詐偽之被害人之情，未曾具狀或言詞聲請傳喚該被害人，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人二人及其選任辯護人亦未提出該項聲請（原審卷第218、230頁），原審未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。上訴意旨執此指摘，核非適法之上訴第三審理由。㈢接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。而修正前刑法之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，侵害數個同性質之法益而言，與接續犯並不相同。刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。是接續犯自其行為之延續性觀察，固存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。原判決既認定王啟天與花明財二人自94年3月中旬後某日起至95年6月中旬某日止，分別對附表所示被害人，以詐偽方式，使之購買慶晶公司股票，如果無訛，其二人並非基於單一犯意所為，顯係基於數行為之概括犯意為之，原判決因此依修正前刑法規定，論以連續犯，即無不合。王啟天上訴意旨就此，徒憑己見，任意指摘原判決適用法則不當云云，亦非合法之上訴第三審理由。
㈣關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明審酌花明財以前揭詐騙手法，詐取如附表所示之被害人之款項，使渠等遭受重大損害，花明財因此取得逾新台幣5600萬元之不法所得，嚴重影響金融交易秩序之安全，惟兼衡花明財於第一審及原審坦承犯行之態度，以及與部分被害人達成和解賠償其等所受損害，亦向部分被害人買回GTG公司股票，僅餘少數被害人尚未達成和解等一切情狀，因而量處花明財如其主文所示之刑之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，亦無調查職責未盡之可言。又，適用刑法第五十九條酌減其刑及第七十四條緩刑宣告與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該等規定減輕其刑，或為緩刑之諭知，均無違法可言。花明財上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑不當，調查職責未盡，以及未依刑法第五十九條、第七十四條酌減其刑、宣告緩刑云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，對
於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人二人上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認王啟天一行為同時觸犯證券交易法第一百七十五條之罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；王啟天對前揭重罪之違反證券交易關於買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之證券交易法第一百七十五條之罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月四日
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