裁判字號：最高法院105年台上字第3397號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三九七號上訴人 張嘉如 （原名 張書平 ）選任辯護人 黃俊嘉 律師上訴人 許洺瑋
王祥益 馮鑰仁 （原名 馮文軍 ）共同選任辯護人劉嵐律師上訴人 林碧玟
林巾愉 （原名 林碧容 ）共同選任辯護人鍾義律師上訴人 陳沛彤
邱歆茹 張勝鈞 （原名 張依濱 ） 林君徽 陳紋慧 黃景微 宋珮青 （原名 宋淑如 ） 凌偉婷 陳昕婕 （原名 陳雅惠 ） 林家瑀 （原名 林麗娟 ） 張靖梅 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十一月二十三日第二審更審判決（一○三年度重金上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第七一○七號，九十八年度偵字第一二六三九、一五五二四、二二二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張勝鈞、張嘉如、許洺瑋、王祥益、馮鑰仁、林碧玟、林巾愉、陳沛彤、邱歆茹、林君徽、陳紋慧、黃景微、宋珮青、凌偉婷、陳昕婕、林家瑀、張靖梅部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定張勝鈞（原名張依濱）、張嘉如（原名張書平）、許洺瑋、王祥益、馮鑰仁（原名馮文軍）、林碧玟、林巾愉（原名林碧容）、陳沛彤、邱歆茹、林君徽、陳紋慧、黃景微、宋珮青（原名宋淑如）、凌偉婷、陳昕婕（原名陳雅惠）、林家瑀（原名林麗娟）、張靖梅（以上十七人，下稱張勝鈞等十七人）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於張勝鈞等十七人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之證券詐偽罪（下稱證券詐偽罪）部分之判決，改判均從一重論處張勝鈞等十七人共同犯證券詐偽罪刑（皆想像競合犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪），固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第三條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第二項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至其第二項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。
⑴原判決理由以上訴人宋珮青、陳紋慧、凌偉婷、陳昕婕、林碧玟、林巾愉、林家瑀（下稱宋珮青等七人）及其等共同選任辯護人 李永裕 律師，於民國一○○年五月十三日第一審行準備程序及一○一年六月二十五日、七月五日、八月十五日、八月二十七日第一審審理時，已明示對於卷內包括如原判決附表（下稱附表）一編號1至127所示被害人（即投資人，下同）及其他共同被告張勝鈞等人之審判外陳述之證據資料，均同意有證據能力，有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽，並經第一審審酌各該證據作成時之情況，認為適當作為證據；另宋珮青等七人及其等共同選任辯護人李永裕律師，在原審更審前之一○一年十二月二十六日準備程序期日及一○二年五月十日審判期日時，亦均未對上揭各被害人於警詢中之陳述與書面指認之證據能力，聲明異議，並經原審更審前審酌各該證據作成時之情況，認為適當作為證據。故宋珮青等七人及其等辯護人嗣雖於原審更審時，爭執如附表一編號2、14、44、48、66、72、84、88、116、121、124所示之證人，亦即投資人梁○鵬、何○原、吳○原、張○俊、余○鋐、范○明、陳○宏、簡○達、吳○豪、蔡○修、陳○堯等人於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力，但審酌上情，及第一審已傳喚簡○達、陳○宏、范○明、梁○鵬到庭接受交互詰問，自無許其等撤回或變更上開同意等理由，據謂如附表一編號1至127所示之被害人及其他共同被告張勝鈞等人，於警詢中所為陳述及指認，均有證據能力等語（見原判決第十三頁第四行至第十四頁第十三行）。然稽諸卷附第一審一○○年五月十三日準備程序筆錄，及一○一年六月二十五日、七月五日、八月十五日、八月二十七日審判筆錄，暨原審更審前一○一年十二月二十六日準備程序筆錄、一○二年五月十日審判筆錄所載，僅宋珮青等七人之選任辯護人李永裕律師於前開第一審準備程序或審判程序時，對如附表一編號1至127所示被害人或本案其他共同被告張勝鈞等人之警詢中陳述，表示不爭執、未聲明異議或同意有證據能力，但宋珮青等七人本身，對上揭被害人或本案其他共同被告之警詢中陳述，則皆未明白表示「同意」有證據能力（見第一審卷第七宗第一七○頁；同卷第十一宗第八十八頁至第一一八頁反面、第一四○頁至第三四四頁反面；同卷第十二宗第二三五頁至第二七五頁；同卷第十三宗第六頁至第一八二頁、第一九二頁至第三六二頁反面；原審金上訴字卷第二宗第七頁至第三十四之一頁、第一五六頁至第三三一頁），是原判決理由謂：宋珮青等七人於第一審及原審更審前之前揭準備程序期日、審判期日，均明示同意對如附表一編號1至127所示被害人及本案其他共同被告之警詢中陳述，有證據能力云云，即與卷內證據資料不符，已有判決理由矛盾之違誤。
⑵張嘉如之選任辯護人於第一審及原審更審前，均已表示如附表一編號2、35所示之證人，亦即投資人梁○鵬、 張書豪 於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力（見第一審第七宗第一七○頁；原審金上訴字卷第二宗第三十二頁反面）；宋珮青等七人之選任辯護人嗣在原審更審行準備程序時，又分別具狀主張如附表一編號2、14、
44、48、66、72、84、88、116、121、124所示之證人，亦即投資人梁○鵬、何○原、吳○原、張○俊、余○鋐、范○明、陳○宏、簡○達、吳○豪、蔡○修、陳○堯等人於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力（見原審重金上更㈠卷第二宗第八十頁；同上卷第三宗第六十五頁反面、第八十六頁反面、第三○二頁、第三○三頁、第三七八頁）；另宋珮青與某不詳姓名之成年男子共同涉犯如附表一編號218所示之證券詐偽犯行部分，係台灣高雄地方法院檢察署以一○三年八月十五日雄檢 瑞藏 103偵18352字第86644號函，送請本院併案審理（見本院一○三年度台上字第三九二八號卷第五一三頁），且原審更審於行準備程序時，並未就此部分犯行之被害人即證人李○樺於警詢中陳述之證據能力，訊問宋珮青及其選任辯護人有無意見，嗣在該審審判期日言詞辯論終結前，經審判長訊問此問題後，宋珮青之選任辯護人已陳稱：「否認李○樺的陳述，因為是審判外的陳述……再以書狀補陳」等語，旋並具狀表示：「李宗樺之警詢筆錄為審判外陳述，無證據能力」（見原審重金上更㈠卷第六宗第一九○頁、第二四五頁），似已爭執李○樺於警詢中陳述之證據能力。則原判決以前揭理由，遽謂如附表一編號2、14、44、48、66、72、84、88、116、121、124、218所示之證人，亦即投資人梁○鵬、何○原、吳○原、張○俊、余○鋐、范○明、陳○宏、簡○達、吳○豪、蔡○修、陳○堯、李○樺等人於警詢中之證述，均有證據能力，並採為張勝鈞等十七人所犯各該證券詐偽犯行之論罪依據，洵難認為適法。
㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。
原判決以依證人即如附表一編號17、24、32、35、37、39、
42、43、45、48、49、52、56、57、58、66、68、69、72、
78、86、89、90、91、92、94、95、97、98、101、103、10
4、107、109、112、114、115、117、125所示之投資人，亦即證人劉○成、呂○鴻（已改名呂○恩）、李○展、張○豪、孫○茂、蘇○光、周○逸、王○慶、胡○龍、張○俊（已改名張○騰）、張○豪、鄭○俊、李○濬、王○鴻、吳○榮、余○鋐、王○鴻、田○峯、范○明、謝○忠、江○祥、林○洋（已改名林○升）、李○樹、林○宇、利○君、張○仁、詹○璋、吳○瑋（已改名吳○翰）、陳○次、曾○峯、吳○成、李○德、何○雄（已改名何○豐）、吳○慶、賴○賢、鍾○賢、吳○堯、吳○成、陳○祺等人（以上三十九人，下稱劉○成等三十九人）之證述，據認張勝鈞等十七人基於共同犯意之聯絡，由張勝鈞假藉夆彖國際行銷股份有限公司（下稱夆彖公司）或所虛設金騰資產有限公司（下稱金騰公司）之名義，先自不詳管道，以低價取得如附表二各編號所示之未上市公司股票，再僱用王祥益、許洺瑋等人為經理，張嘉如為處長，馮鑰仁為總務，林碧玟、林巾愉、陳沛彤、邱歆茹、林君徽、陳紋慧、黃景微、宋珮青、凌偉婷、陳昕婕、林家瑀、張靖梅等人為業務員，並由前開林碧玟等業務員利用交友網站，分別與劉○成等三十九人認識後，再由王祥益、許洺瑋、張嘉如或其他共同正犯，扮演各女業務員在財經公司、銀行任職或擔任財經記者、理財顧問、公司股東之親友，佯稱熟悉上揭未上市公司之股票業務，且各該公司股票即將上市，上市後可獲取利益為由，騙使劉○成等三十九人陷於錯誤，而出資購買各該未上市公司之股票，嗣即與劉○成等三十九人疏離或斷絕關係，因認張勝鈞等十七人共犯此部分之證券詐偽犯行（見原判決第二十二頁第二十四行至第二十三頁末行；如附表一前開各編號之「犯罪事實」及「投資人之證述」欄所示）。然張勝鈞等十七人皆否認有前揭證券詐偽之犯行，宋珮青、凌偉婷、陳昕婕、林家瑀、張靖梅之選任辯護人，於原審更審時亦均具狀主張：如附表一編號1至128所示之投資人，既皆已取得所購買之未上市公司股票，足見各該投資人之財產俱未受有損害，且各該未上市公司股票，並無如上市、上櫃公司股票，有公開之交易行情標準，上開各投資人又均係成年人，復不乏擁有高學歷、投資股票經驗者，故其等對於是否投資前開未上市公司股票，及願意以何價格投資購買，悉經充分瞭解投資風險及審慎評估考慮後，始出於自由意思決定而購買，並皆在購買股票時簽署切結書，是上開各投資人應無受詐欺，致陷於錯誤而購買股票情事等語（見原審重金上更㈠卷第三宗第二頁反面、第三頁、第六十三頁正、反面、第八十三頁反面、第八十四頁、第一三三頁正、反面、第一七五頁正、反面），並提出與其等主張各節相符之劉○成等三十九人所書立，內載：「本人……購買上開股票後……本人已於○年○月○日親自點收無誤」、「本人購買○○公司股票，已充分瞭解其風險，經審慎評估考慮後，出於自由意思決定投資購買。未（為）免日後徒生紛爭，特立此殊（書）為證」等語之切結書影本為證（見原審重金上更㈠卷第三宗第三十三頁至第三十八頁、第六十七頁至第六十九頁、第一○六頁至第一一四頁、第一四一頁至第一五三頁、第二○一頁至第二一三頁）。前開選任辯護人之主張及切結書影本，對張勝鈞等十七人有無本件證券詐偽之犯行，係屬有利之證據，各該主張及證據是否可採？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽認張勝鈞等十七人有前揭犯行，除嫌速斷外，並有判決理由不備之違誤。
㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於在理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是屬理由不備；如事實之記載與理由之敘述不相符合，則屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
⑴原判決事實欄雖認定：張勝鈞等人於九十二年二月十五日成立夆彖公司，僱用馮鑰仁擔任總務，或由馮鑰仁提供其個人帳戶，以供投資人匯款之用，或由其向投資人收取購買股票之價金，嗣張勝鈞自九十四年二月間某日起，虛設金騰公司，並於九十四年三月四日將夆彖公司解散，由張勝鈞擔任副總經理，繼續僱用馮鑰仁擔任總務，張勝鈞、馮鑰仁等人竟自九十二年三月間起至九十八年一月間止，與如附表一編號1至128所載之各行銷人員許洺瑋等人，共同基於詐欺買賣有價證券及非證券商而經營有價證券自行買賣業務之犯意聯絡，由張勝鈞先自不詳管道，買進如附表二所示之未上市、上櫃公司股票，再由各女性行銷人員用假名或暱稱，以在交友網站交友或電話行銷方式，與如附表一編號1至128所示之投資人接洽，偽稱彼此可成為男女朋友，但須先作未來共同生活之理財規劃，而投資未上市、上櫃公司之股票，將來上市、上櫃後，即可獲得利益等理由，使上揭投資人陷於錯誤，出資購買各該未上市、上櫃之公司股票等情（見原判決事實欄一、二），然其理由內就馮鑰仁之犯行部分，卻僅援引「馮鑰仁於警詢、偵查供稱：金騰公司內部組織架構，公司有副總張勝鈞、處長張嘉如，經理是許洺瑋、王祥益及劉怡伶（按已判刑確定），會計是 李鳳如 （按已判刑確定），總務是我本人；我負責公司的電腦維修、修理電燈、採買，偶爾購買匯票、澆花、協助經理、幹部繕打規劃書等；我向遠傳電信公司所申請的0000000000號電話，交予經理許洺瑋使用；我製作規劃書，從去年七月開始，公司的專員請我製作規劃書，公司的專員提供客戶姓名、生日等基本資料，及投資標的基金比例，我打完規劃書後，我上傳至i-bon，再由專員至7-11超商接收影印給客戶看，我已經做很多次規劃書了；公司成員的手機門號要交換使用，是怕被害人知道我們的真實姓名，也怕警察依手機的門號追查到我們公司的員工，是許洺瑋主動要我這樣做的，他怕他或他的組員被查獲，所以才使用我的電話；知道張勝鈞及其集團中利用角色扮演的方式詐欺被害人；以我名義申請的手機門號有提供給許洺瑋使用」、「馮鑰仁……於警詢及偵查中供述：我有將0000000000號行動電話交給許洺瑋使用……」、「馮鑰仁確曾提供其所申辦之中國信託商業銀行000000000000帳戶供附表一編號14何○原匯款；另分別於九十七年八月間前往高雄市○○路好樂迪KTV向陳○廷收取新台幣（下同）六十萬元購買股票之價款；及同年六月下旬前往高雄市○○路與建國路口向投資人鍾○賢收取股票價款四十萬元等情，業據附表一編號14、106、114之證人何○原、陳○廷、鍾○賢證述明確，並有匯款單影本在卷可稽」等資料，作為論罪之依據（見原判決第三十五頁第二十二行至第三十六頁第十一行；第六十二頁第十二行、第十三行；第六十三頁第一行至第十四行）。然依原判決認定之事實，如附表一編號14、106、114所示證券詐偽犯行之犯罪時間，分別為九十四年四月下旬至五月中旬、九十七年三月初及八月中旬、九十七年六月下旬（見原判決第九十二頁、第一六四頁、第一六五頁、第一七○頁）；又馮鑰仁於偵查時已供陳其係於九十六年五月至七月間，申辦門號0000000000行動電話使用，並自九十七年七月間起，始為金騰公司專員繕打規劃書等語（見台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一二六三九號卷第一宗第五十五頁、第五十六頁）。是依上開事證，似僅能證明馮鑰仁自擔任金騰公司之總務後，始與張勝鈞、許洺瑋等人共犯證券詐偽等犯行，則馮鑰仁自九十二年二月十五日起至九十四年二月間止，在夆彖公司擔任總務之期間，如何亦應就張勝鈞等人涉犯之證券詐偽等犯行，負共同正犯之責，原判決則未說明其憑以認定之依據，自嫌理由不備。
⑵原判決認定宋珮青、許洺瑋分別向如附表一編號2、3、78所示之投資人即梁○鵬、李○望（已改名為李○霖）、謝○忠，佯稱如附表二所示之暐翔國際工程股份有限公司、台灣微型影像股份有限公司、意勝科技股份有限公司等未上市公司之股票，將來上市後，可獲得利益等語，使前開投資人陷於錯誤，而出資購買各該未上市公司之股票等情，係以證人梁○鵬、李○望、謝○忠於警詢時之陳述，資為論罪之主要憑據（見原判決第二十三頁、第八十三頁、第八十四頁、第一四一頁、第一四二頁）。但依如附表一編號2、3、78之「投資人之證述」欄所示，梁○鵬、李○望、謝○忠於警詢中，似均未指訴宋珮青、許洺瑋在介紹伊等購買前揭股票時，有佯稱：各該未上市公司股票，將來要上市，可獲得利益等語，是原判決關於此部分事實之認定，即與理由之敘述，不相符合，亦有理由矛盾之違誤。
三、綜上所述，張勝鈞等十七人之上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決認張勝鈞等十七人想像競合犯非法經營證券業務罪及說明宋珮青、陳紋慧、林家瑀、凌偉婷、許洺瑋不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十七日