裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第9號上訴人即被告 廖濠毅 選任辯護人 王正明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第803號中華民國99年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4567、4568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖濠毅犯如附表所示之貳罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。扣案第三級毒品愷他命拾伍包（純質淨重貳拾肆點捌壹公克）及外包裝袋拾伍個、扣案門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之；未扣案販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、廖濠毅（綽號「阿狗」或「大的」）明知愷他命（即K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以【營利】之犯意，於附表編號1、2所示之時地，與 賴映 如、 龔敬堯 聯繫後，分別交付第三級毒品愷他命而販賣之，收取款項合計新臺幣（下同）1,600元（時間、地點、金額、數量、方式均如附表編號1、2所示）。嗣於民國99年5月31日晚上9時許，經警持搜索票在嘉義市○區○○路財團法人嘉義基督教醫院停車場查獲，並在其身上與所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車上扣得第三級毒品愷他命13包，復經其同意至其嘉義市○區○○里○○路○○○號16樓之2租屋處搜索扣得第三級毒品愷他命2包（與上開13包愷他命合計純質淨重24.81公克）及廖濠毅所有供聯絡販毒所用門號0000000000號行動電話1支（內含 陳龍財 所有SIM卡1枚）。
二、案經嘉義縣警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告廖濠毅及其選任辯護人於本院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本院卷第31頁、第40頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告廖濠毅於偵查及原審、本院審理時
均坦承不諱（詳99年度偵字第4568號卷第11-13頁，原審卷第41、49頁，本院卷第40頁背面），核與證人 賴映如 、龔敬堯於警詢、偵查中證述係向被告購買如附表編號1、2所示之第三級毒品，交易方式如附表所示等語，並指認被告之照片（詳警卷第27、36頁）；且經證人 張嘉喬 於警詢證述其所申設之門號0000000000號行動電話交由賴映如使用等語；證人 廖研邑 於警詢、偵查中證述扣案之愷他命15包為被告所有，且門號0000000000號行動電話為被告所使用等語，互核相符，復有被告使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可佐及被告與證人賴映如、龔敬堯之通聯譯文在卷可稽（詳警卷第8-10頁）。此外，在被告身上、租屋處、所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得合計15包白色細晶體（合計純質淨重24.81公克），經送驗結果，確為第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局99年6月28日刑鑑字第0990079099號鑑定書在卷可查（詳99年度偵字第4568號卷第25頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。至被告販賣龔敬堯第三級毒品愷他命之金額為800元，惟僅向龔敬堯收取600元，龔敬堯尚有欠款等情，業經被告於偵查及原審審理時供述明確（詳99年度偵字第4568號卷第11-12頁、原審卷第48頁），依罪疑唯輕原則，而認定其該次交易時僅收取600元。
㈡查愷他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告從事販賣
時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，且亦經被告於偵查及原審審理時供承1公克以300元、320元買進，以350元或380元賣出，另賣與龔敬堯之該次以700元買入以800元賣出等情不諱（見99年度偵字第4568號卷第11頁、原審卷第47、48頁），是被告有【營利】意圖甚明。
㈢綜上所述，被告有如附表所示之犯行，事證明確，洵堪認定
，應依法論科。至於辯護人於本院審理時指稱：從被告的通聯監聽譯文的基地台的位置，可以發覺九十九年五月二十三日凌晨三點二十六分許在與龔敬堯的通聯裡面，它的基地台的位置，顯示並非起訴或原審所認定的中埔鄉邁阿密汽車旅館，因為九十九年五月二十三日凌晨三點二十六分所顯示的基地台位置是在嘉義市○○路六百○五號，當時的接電話的人也並非廖濠毅，根據通聯譯文的顯示是廖濠毅的朋友，關於這點監聽譯文與原審所認定的有所歧異云云一節，經查，被告與證人龔敬堯分別於偵查中均一致供稱、證稱，交易愷他命毒品之地點係在嘉義縣中埔鄉邁阿密汽車旅館房間內等情（詳99年度偵字第4568號卷第11-12頁、99年度偵字第4567號卷第23頁），是辯護人關此尚有誤會，併此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠核被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣
第三級毒品罪，被告持有扣案之第三級毒品愷他命（合計純質淨重24.81公克）之低度行為，為附表編號1該次販賣之高度行為所吸收（詳後四、沒收部分：㈠所述），不另論罪。被告2次販賣第三級毒品犯行，犯罪時間、地點均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡另被告所犯上開販賣第三級毒品2罪，於交保後向海巡署嘉
義查緝隊查緝員 劉尚弦 供出毒品來源即上游「小高」（即孫培堯，綽號 豬肉 ），經警於99年7月間聲請搜索票查獲孫培堯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命300餘公克一節，亦有原審法院公務電話紀錄2紙及相關查獲資料在卷可稽（詳原審卷第30、53-57頁），且被告就上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，有如上述。按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。而被告有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則就被告所犯上開2罪，依刑法第71條第2項規定，均先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑5分之2，再依同條例第17條第1項遞減其刑2分之1，即均處有期徒1年6月。
㈢至上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑
法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪【另有特殊之原因與環境】，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告【法定最低度刑期】猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院96年度台上字第2933號判決參照）。查本案所扣得第三級毒品愷他命合計純質淨重24.81公克，數量非少，兼及本院於定應執行刑時審酌其上開犯行之情節，認並無情輕法重，在客觀上引起一般同情，而有顯可憫恕情狀，況被告販賣第三級毒品罪，其法定本刑雖為5年以上有期徒刑，然依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，本院就被告所犯之販賣第三級毒品罪共2罪，各量處有期徒刑1年6月、1年6月，自無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之問題，故本院就被告之犯行，不再依刑法第59條規定遞減其刑，併此敘明。
三、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按持有第三級毒品若未達純質淨重20公克以上，依法本不構成犯罪，無所謂「持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，原判決謂被告持有第三級毒品愷他命（合計純質淨重24.81公克，成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，「均」不另論罪云云，就販賣予龔敬堯部分，因販賣之數量顯然未達純質淨重20公克以上，原判決亦認持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，自有未洽。㈡扣案門號0000000000號行動電話壹支，內含SIM卡1枚，該SIM卡（預付卡）係陳龍財所有，有通聯調閱查詢單一紙附卷可稽（詳警卷第62頁），原判決誤為被告所有而宣告沒收，尚有未洽。是被告上訴意旨指摘原判決將扣案之第三級毒品愷他命（合計純質淨重24.81公克）於第一次販賣予賴映如項下主文宣告沒收，有理由與主文所載不符之矛盾云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有少年前科之品行，高中肄業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕；惟其犯後坦承犯行，其販賣之量非鉅、次數非多，2次所得各為1,000元、600元（尚欠200元未收取），是其惡性、犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又被告所從事之罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態所為，並考諸刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故應於量刑之時，同時衡酌上開二項目的妥適決之，故本院於定應執行刑時併審酌行為人犯罪態樣相同、犯罪之次數與時間之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，依刑法第51條第5款（係採限制加重原則，而非累加原則），定其應執行刑，以期罪責相當。
四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738號判決意旨參照）。再現行毒品危害防制條例第18條第1項中段所列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒入之性質，應非刑法上關於沒收之特別規定；又同條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第5252號判決意旨參照）。查本案扣案之白色細晶體15包，經送驗結果，含第三級毒品愷他命（合計純質淨重24.81公克），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定（起訴書載：請依同條例第18條第1項宣告沒收，尚有未洽），並於最後一次（即附表編號1販賣與賴映如該次，至於被告販賣與龔敬堯該次係同日另向綽號胖子之「 阿偉 」購買後販出，並無剩餘毒品扣案）販賣第三級毒品罪宣告沒收之。再上開毒品之外包裝袋共計15個，供被告所有用於分裝所販賣之第三級毒品愷他命，並用於防潮、防止逸漏，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。另扣案咖啡色圓形藥錠2包25粒，非本案犯罪所用之物，經送鑑結果，未檢出第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，亦有上開鑑定書在卷可查（見99年度偵字第4568號卷第25頁），亦無證據證明屬於違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案門號0000000000號行動電話1支為被告所有聯絡販毒之
用，業經被告陳述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之（上開手機業經扣案，並無不能沒收之情形）。另扣案門號0000000000號行動電話1支，為被告女友廖研邑所有，且非供本案聯絡販毒之用，爰不予宣告沒收。
㈢按犯販賣第三級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之
財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（有最高法院
99年度第5次刑事庭會議（二）、99年度臺上字第5840號判決意旨可資參照）。查被告因如附表編號1至2所示二次販賣第三級毒品罪所得財物（對龔敬堯部分欠款200元未取得），自均應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國100年2月24日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國100年2月24日附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│交易之毒品│交易金額（│交易方式│所犯之罪及所處之刑（含││號│││││新臺幣）││沒收）│├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│1│賴映如（│99年5月11│嘉義市興達│第三級毒品│1包1000元│被告以門號│販賣第三級毒品，處有期│││綽號 娜娜 │日上午9時│路臺灣彩券│愷他命││0000000000號行動電│徒刑壹年陸月。扣案門號│││）│30分許│行附近路口│││話與賴映如使用之門│0000000000號││││││││號0000000000號行動│行動電話壹支，扣案第三││││││││電話連絡後，於左列│級毒品愷他命拾伍包（純││││││││所示之時間、地點交│質淨重貳拾肆點捌壹公克││││││││付左列所示之毒品。│）及外包裝袋拾伍個均沒│││││││││收；販賣第三級毒品愷他│││││││││命所得新臺幣壹仟元沒收│││││││││，如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│2│龔敬堯│99年5月23│嘉義縣中埔│第三級毒品│1包800元│被告以門號│販賣第三級毒品，處有期││││日凌晨3時│鄉邁阿密汽│愷他命│（僅收取│0000000000號行動電│徒刑壹年陸月。扣案門號││││26分許│車旅館房間││600元，尚│話與龔敬堯使用之門│0000000000號│││││內││欠200元）│號0000000000號行動│行動電話壹支沒收；販賣││││││││電話連絡後，於左列│第三級毒品所得新臺幣陸││││││││所示之時間、地點交│佰元沒收，如全部或一部││││││││付左列所示之毒品。│不能沒收時，以其財產抵│││││││││償之。│└─┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┴───────────┘附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。