臺灣高等法院99年度上訴字第3289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3289號刑事判決

裁判日期：民國99年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3289號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第419號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第615號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經強制戒治，於88年10月26日戒治完畢出所；又於89年間，因施用毒品案件，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月23日執行完畢，刑案部分則經臺灣板橋地方法院於90年3月29日以90年度訴字第212號判決判處有期徒刑10月確定。
又因偽造文書案件，經同法院於90年10月25日以90年度重簡字第846號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經定應執行刑為有期徒刑1年，於96年6月7日假釋期滿執行完畢。詎其仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年
1月11日某時，在臺北縣○○鎮○○路○○號之住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同月14日10時15分許，經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知到場採尿，送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告於觀護人室採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年1月22日濫用藥物檢驗報告等在卷（臺灣基隆地方法院99年度毒偵字第615號偵查卷第3頁正、背面）可稽，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。查按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，其中倘被告前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。被告有如事實欄所載，於88年10月26日強制戒治期滿執行完畢，又於89年間，因施用毒品案件，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於強制戒治後「五年內再犯」，竟又再次為本件施用犯行，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是被告甲○○所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用，法治觀念之淡薄，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且於本院審理中已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度，暨公訴人請求科以適當之刑等一切情狀，量處有期徒刑柒月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，徒以藉上訴期間，推遲確定後之執行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年10月19日