裁判字號：臺灣新竹地方法院98年聲字第371號民事裁定
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣新竹地方法院民事裁定98年度聲字第371號聲請人甲○○代理人 黃于玶 律師相對人祭祀公業 吳金吉 上列當事人間選任特別代理人事件本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用新台幣壹仟元由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人為新竹縣○○鄉○○段第
376、389、391、392號土地共有人，因該區土地共有人眾多，閒置外未利用，聲請人為求土地有效利用，爰與上述土地其他共有人就共有之土地研議分割事宜，惟共有人之一即相對人為祭祀公業，相對人管理人所在不明，經聲請人及其他共有人查探後，據聞係已死亡，至今迄未選任新任管理人，因相對人管理人死亡，無法查知相對人於何時成立及其派下員成員為何，另相對人管理人繼承人亦所在不明。聲請人向新竹縣政府民政處函詢相對人之派下員報備名冊，經查人管理人並未依照祭祀公業條例訂定前之台灣祀公業土地清理辦法及祭祀公業土地清理要點辦理祭祀公業申報登記，故新竹縣政府查無相對人之派下員名冊及相關資料，相對人派正員尚屬不明，又請求分割共有物為固有必要共同訴訟，相對人管理人死亡後，聲請人除無法通知相對人派下員請求選任新管理人外，亦無法提起分割訴訟，爰依民事訴訟法第52條準用第51條第1項之規定，聲請為相對人選任特別代理人等語。
二、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主官機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有最高法院97年度第2次民事庭會議決議在卷可憑。是祭祀公業於上開條例施行前即已成立，而未依法變更登記為法人，並設有代表人或管理人者，為非法人團體，若未設有代表人或管理人，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產為派下全體公同共有，不屬民事訴訟法第40條第3項之非法人團體，而無當事人能力。而關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，惟此乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3項之代表人、管理人或依法令得為訴訟行為之代理人，最高法院74年台上字第1359號判例、88年度台抗字第299號裁定意旨足資參照。
三、經查祭祀公業吳金吉係於祭祀公業條例施行前即已成立，屬未申報之祭祀公業，有聲請人提出之新竹縣政府98年4月14日府民禮字第0980054100號函在卷可憑，自可認祭祀公業吳金吉未依法變更登記為法人，祭祀公業吳金吉刻無設有代表人或管理人一節，則為聲請人所自承，準此，本件祭祀公業吳金吉管理人雖已死亡，聲請人仍得以祭祀公業吳金吉之全體派下為被告，提起分割共有物之訴，而無適用或準用民事訴訟法第51條、第52條規定之餘地。從而，聲請人之聲請於法不合，應予駁回。
中華民國98年10月20日
民事第一庭法官許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年10月20日
書記官江靜玲