裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3213號刑事判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3213號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓（現羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 林孝甄 律師
李美寬 律師 王東山 律師被告乙○○
（現羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 鐘耀盛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17500號、第17501號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹具沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話共貳具均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只、扣案分裝袋陸包、門號0000000000號、0000000000號行動電話共貳具均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖年肆月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只、扣案分裝袋陸包、門號0000000000號、0000000000號行動電話共貳具均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹具沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話共貳具均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只、扣案分裝袋陸包、門號0000000000號、0000000000號行動電話共貳具均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只，扣案分裝袋陸包、門號0000000000號、0000000000號行動電話共貳具均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○、乙○○其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第二十二條第一項第一款所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國九十六年二、三月間某日將數量不詳（卷存資料並無已逾十公克之證明）之甲基安非他命放置在乙○○前揭住處，俟機販出，並供乙○○自行從中取用，以此無償提供禁藥甲基安非他命予乙○○施用（共同販毒部分詳後述）。
二、甲○○、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○以每公克新臺幣（下同）二千元之價格，自真實姓名不詳，綽號「 阿義 」、「眼鏡」之人販入甲基安非他命，分置己處及乙○○位在臺北縣三重市○○路○段○○○號六樓住處，俟機販出牟利，經買家撥打甲○○所有使用之門號0000000000號行動電話，或乙○○所有使用之門號0000000000號行動電話洽購甲基安非他命，其後二人即以上開行動電話互為聯絡交易毒品之數量、價格及地點，再由乙○○依約將甲基安非他命送交買家，並將販毒所得交付甲○○。二人以此方式，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
（一）於九十六年五月二十七日下午三時四十六分十五秒，真實姓名不詳綽號「阿狗」之成年男子以0000000000號電話撥打乙○○所有使用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命，乙○○遂於同日前往甲○○住處拿取約定交易數量之甲基安非他命，持至乙○○上開住處一樓，以一千元之價格，販賣甲基安非他命零點三公克予綽號「阿狗」之人以牟利。
（二）於九十六年五月二十七日下午七時四十五分前某時點乙○○因真實姓名不詳之成年友人向其洽購甲基安非他命，於向該友人預收一萬元對價後，即以前揭行動電話撥打甲○○上開行動電話聯絡販賣甲基安非他命事宜，隨後前往甲○○住處將所收取之販毒所得交予甲○○，並向甲○○取得甲基安非他命四公克，於同日送交該友人而販賣以營利。
（三）於九十六年七月十四日下午一時前某時許，真實姓名不詳綽號「 明哲 」之人先以0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜，再於同日下午一時零分五十秒撥打乙○○前揭行動電話洽購甲基安非他命二公克，經甲○○與乙○○以前揭行動電話聯絡確認後，由乙○○前往甲○○住處拿取上開數量之甲基安非他命，持往乙○○上開住處一樓，以五千元之代價販售予「明哲」，嗣於翌日（九十六年七月十五日）再由乙○○將所收取之販毒所得交付予甲○○。嗣於九十六年七月二十九日中午十二時十五分許、同日下午一時三十分許經警分持搜索票前往乙○○前開住處，及甲○○位在臺北縣三重市○○路○段○○○號二樓之七住處執行搜索，分別扣得第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重七點七三公克）、分裝袋六包、門號0000000000號行動電話一具；第二級毒品甲基安非他命十八包（驗餘淨重九點三一公克）、門號0000000000號行動電話，而循線查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、關於被告乙○○所為警詢遭疲勞訊問之抗辯：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。
（二）被告乙○○辯稱：警察進入住處搜索時，眼神就像要打我，也有作勢，並逼迫我，說他問一句就叫我回答一句，另於檢察官偵查時警察也有在場，並作勢要我為不實之供述，而且我當時好幾天沒有睡覺，神智不清云云。經查，被告乙○○於本院準備程序時供稱：第一次警詢後，有讓我休息，第二天再製作一次筆錄等語，核與卷附二次警詢筆錄所記載二次製作筆錄時間相隔逾十四小時之情相符，且第二次警詢結束至檢察官偵訊間亦間隔近六小時，難認被告乙○○經長時間休息後尚有疲勞或神智不清之情。又被告乙○○於九十六年七月二十九日第一次警詢、九十六年七月三十日第二次警詢及檢察官偵訊過程，經本院勘驗警詢錄音結果：被告乙○○對警員各項提問均自行陳述，應答語態自然，而警員之態度及語氣平和，並無刻意提高聲調威嚇迫使被告回答問題，亦未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正之方法違法取供之情形。而上開檢察官偵訊光碟勘驗結果：偵訊過程中，有二位便衣人員在場，除於檢察官諭知關於被告甲○○部分，依法有作證義務必須據實陳述命其具結時，曾上前將結文遞予被告簽名外，均分別站在偵查庭後方二側，未為任何舉措威嚇被告為不實供述之情形，雖偶有二、三次聽聞在場人員咳嗽聲，惟未對被告之陳述造成干擾或影響，此外，檢察官訊問之態度及語調平和，被告乙○○就詢問之問題均自行陳述，應答語態自然，並無何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法違法取供或被告乙○○所指神智不清情形，此有本院九十六年十一月二十三日勘驗筆錄三份附於本院卷可稽，是被告乙○○上開所辯顯非可採，前揭警詢、偵訊筆錄仍得作為證據。
二、關於共同被告於警、偵訊時所為不利於己之陳述，對其他共同被告而言，均屬被告以外之人審判外之陳述，其證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查：被告二人於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且於警詢時之供述並非僅陳述不利其他共同被告之事，亦含不利於己之陳述，顯然較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，亦較之事後翻異前詞為可信，其憑信性甚高，又共同被告乙○○於本院準備程序及審理時始辯稱受警不正訊問云云委無足採，已如前述，從而，應認乙○○警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認被告二人於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故被告二人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力。
（二）次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，自為傳聞法則之例外。另共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告之陳述是否可以採信，本應以證人之身分調查，故檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結，程序方為妥適。本件共同被告於偵查中之陳述，檢察官係以證人之身分訊問之，並令之具結作證，且嗣均經辯護人及檢察官於本院審理中行交互詰問，是證人即共同被告甲○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依上開規定，此部分經調查之證據，亦均有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執（被告甲○○及其辯護人原爭執卷附電話監聽譯文之證據能力，然業於本院九十七月二月二十九日準備程序中表示同意作為證據而不予爭執），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實欄一所載被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○之犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官偵訊時及本院審理中均坦承：九十六年二月我將甲基安非他命寄放在乙○○住處給乙○○施用，未向他收取費用、會叫乙○○幫我送毒品，他可以免費施用甲基安非他命等語不諱，核與證人即共同被告乙○○於警詢所陳稱：因我有施用甲基安非他命，幫甲○○販賣運送甲基安非他命，他會提供一些安非他命給我施用等語大致相符。另證人乙○○於查獲後經採集尿液鑑定結果，其尿液檢體亦呈甲基安非他命陽性反應，並經本院以九十六年度簡字第五七八五號刑事簡易判決判處罪刑在案，此有上開判決影本一份附卷足稽，足為上開自白與證述之佐證，此部分犯行，堪以認定。
二、訊據被告甲○○、乙○○固不否認自己有與他人為卷附監聽譯文所示之對話內容，惟均矢口否認有上揭事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：並無販賣甲基安非他命予他人，也沒有叫乙○○幫其送過甲基安非他命給別人云云，甲○○之辯護人則為其辯護略以：卷附監聽譯文內容，不能證明被告甲○○事後確有交付甲基安非他命予他人云云；被告乙○○辯稱：其未販賣甲基安非他命予他人，在其住處查扣之甲基安非他命係甲○○寄放在其住處的，甲○○確曾要求其幫忙送甲基安非他命，但其實際上並未送甲基安非他命給他人，亦未收取毒品對價云云。惟查：
（一）事實欄二（一）所載被告二人於九十六年五月二十七日販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿狗」之成年男子之事實，首經被告乙○○於警詢時供稱：甲○○有販賣甲基安非他命，大部分是甲○○自行接洽，沒空才叫我幫忙送，收來的錢均交給甲○○，九十六年五月二十七日下午三時四十六分許有人撥打我0000000000號行動電話說要拿一張，是指要買一千元的甲基安非他命，約零點三公克等語，復於檢察官偵訊時以證人身分具結證稱：九十六年五月二十七日下午三時四十六分十五秒「阿狗」打電話給我說要跟我拿零點三公克甲基安非他命，一張是指一千元、因為我有甲○○家的鑰匙，所以當天我去甲○○家拿甲基安非他命，在我家樓下交給「阿狗」，並向「阿狗」收取一千元，隔天再將錢交給甲○○等語一致，其嗣於本院審理時翻稱：上開陳述不實，電話內容並非交易甲基安非他命，亦未送交毒品予「阿狗」云云，自屬有疑。又被告乙○○於九十六年五月二十七日下午三時四十六分十五秒，確實接獲使用0000000000號電話，自稱「阿狗」之男子撥打被告乙○○所有使用之0000000000號行動電話，為下列對話內容：
A（即被告乙○○）：「喂！你是誰？」B（即「阿狗」）：「阿狗。」…
A：「公用電話也有顯示啊！幹嘛？」
B：「我要昧！」
A：「你在那？」
B：「我在新莊。」
A：「你那時候過來找我？」
B：「去那裏找你？」
A：「我在 阿彥 他家給你找好不好？還是我家給你找？」
B：「都可以啊！」
A：「你現在過來啊！」
B：「過去阿彥那裏！」
A：「你要多少？」
B：「我現在只有一張而已啦！」
A：「一張嗎？」
B：「先拿一張。」此有監聽譯文一份附卷為憑（參見九十六年度偵字第一七五○一號偵查卷第七十二頁），而該門號行動電話為被告乙○○所有使用，亦經被告乙○○於本院審理時證述明確，並有上開乙○○所有使用之行動電話一具扣案可稽。觀諸上開譯文內容，可知綽號「阿狗」之人應係要向被告乙○○購買「一張」，雙方在電話中業已約定成交，並由被告乙○○負責送交。而證人即被告乙○○前揭有關「一張」係指一千元甲基安非他命及其持有被告甲○○住處鑰匙等證述，亦與證人即被告甲○○於檢察官偵訊時證稱：自己綽號為「阿彥」、確有交付住家鑰匙予乙○○之情相符。參以被告乙○○於警、偵時之陳述出於自由意志，業如前述，復於本院審理時自承檢察官有告知據實陳述之義務及偽證之責，仍於偵訊時具結證稱上開與甲○○共同販賣甲基安非他命予阿狗之事實，並就交易毒品地點、持有甲○○住處鑰匙、先至甲○○住處拿取甲基安非他命，再交付予「阿狗」等細節，均有所補充，且所為證述與上開監聽譯文內容相互勾稽，亦無不合理之處，自屬可採，被告二人於本院審理中空言否認上情，顯屬事後權衡自身利害所為飾卸之詞，不足採信。另上開毒品交易對象「阿狗」乃因監聽內容與被告乙○○之陳述所得知，其真實年籍、住址均無由確認加以傳喚，且依上開證據資料已足認定被告前揭犯行，被告乙○○於本院審理時聲請傳喚綽號「阿狗」之人到庭作證，核無必要，應予駁回，併此敘明。
（二）事實欄二（二）所載被告二人於九十六年五月二十七日下午七時四十五分後某時販賣第二級毒品甲基安非他命予被告乙○○某真實姓名不詳之友人事實，業經證人即被告乙○○於檢察官偵訊時具結證稱：我於九十六年五月二十七日下午七時四十五分三十二秒以0000000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話，是因為朋友要拿四克安非他命，朋友先給我一萬元，我打完電話後去找甲○○拿四公克安非他命，並將錢給甲○○等語明確，又被告二人於前揭時點有下列監聽譯文內容：A（被告乙○○）：「阿彥！你有在家嗎？」B（被告甲○○）：「有。」
A：「你裝四克給我。」
B：「哦。」
A：「我馬上過去。」為被告二人所不爭執，並有監聽譯文一份附卷為憑（參見九十六年度偵字第一七五○一號偵查卷第五十二頁），而各該門號行動電話為被告二人使用，亦經被告二人於本院審理時證述明確，並有上開行動電話共二具扣案為證。此外，證人即被告乙○○上開證言，乃經檢察官告知據實陳述之義務及偽證之責，仍於偵訊時具結證稱上開與甲○○共同販賣甲基安非他命予友人之事實，且屬警詢時所無之陳述，並主動就該次毒品交易對象、標的、數量、金額、交付毒品與金錢之過程詳為說明，益徵乙○○上開證述屬實，被告二人於本院審理時一再否認此部分犯行，均無足取。
（三）事實欄二（三）所載被告二人於九十六年七月十四日販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名不詳，綽號「明哲」之人部分事實，業經證人即被告甲○○於檢察官偵訊時具結證稱：九十六年七月十四日下午一時八分四十八秒我打電話給被告乙○○，該次有賣甲基安非他命給與我聯絡之人，「二個」是指二克甲基安非他命，我要對方找乙○○拿，二公克賣他五千元等語，其辯護人亦於九十六年九月四日檢察官偵訊時表示：被告乙○○坦承販賣第二級毒品犯行等語在卷，且與證人即被告乙○○於偵查中具結證述：九十六年七月十四日下午一時零分五十秒，接聽使用0000000000號行動電話之人來電表示要跟我拿二公克甲基安非他命，因對方有打電話給甲○○，甲○○叫他跟我拿，所以當天我就去甲○○家跟甲○○拿二公克甲基安非他命，再至我家樓下交給0000000000那個人，有向對方收取五千元，隔天交給甲○○等語互核一致，此外，並有上開二次通話之監聽譯文各一份在卷足憑。其監聽內容如下（見上開偵查卷第七十頁反面）：
１、九十六年七月十四日下午一時零分五十秒：A（被告乙○○）：「你誰？」B（明哲）：「明哲啦。 彥仔 有跟你說嗎？」
A：「說怎樣？」
B：「叫我先跟你拿二克。」
A：「我這邊沒有那麼多啦。」
B：「你那邊有多少？」
A：「你叫阿彥打給我啦。」
B：「喔好。」
２、九十六年七月十四日下午一時八分四十八秒：A（被告甲○○）：「你先拿二個給他啦。」B（被告乙○○）：「哪有那麼多二個啦。」
A：「你那邊有幾個？」
B：「你不是叫我都分成散的。二十幾包耶。你叫他來啦我有辦法啦」
A：「好啦。」依被告二人上開證述與監聽譯文內容所示，被告二人就本次販賣甲基安非他命之數量、是否交易、交易方式等節，互有商議決定，並由被告乙○○將約定之甲基安非他命交付綽號「明哲」之人，再將收取之販毒所得五千元交予甲○○之事實，甚為明確。至本次毒品交易對象「明哲」乃自監聽內容音譯所得，無由確認其真實年籍、住址，且被告二人於檢察官偵訊時，均已就前揭監聽內容證述如上，實無再行傳喚「明哲」之必要，被告乙○○於本院審理時所為傳喚「明哲」之聲請，自應予駁回，附此敘明。
（四）本件被告二人所販出之甲基安非他命係由甲○○以每公克二千元之代價，自綽號「阿義」、「眼鏡」之人購入一節，亦經被告甲○○於警、偵訊時供明無誤，顯較上開各次販出之價格為低，被告二人具有販賣之營利意圖至為灼然。 復衡 以本件尚有被告二人住處為警查扣之甲基安非他命共二十包扣案可稽，該等毒品經送臺北市政府警察局鑑定，確為第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重十七點零四公克），有該局九十六年八月十五日北市鑑毒字第六六八號、第六六九號鑑驗通知書附卷為佐（見上開偵查卷第一百十九頁、第一百二十八頁），及前揭被告二人所有使用之行動電話二具扣案為憑，俱徵被告二人確有上述共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，被告所辯要無足取。是本件事證以臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品及藥事法第二十二條第一項第一款所規範之禁藥。是核被告甲○○、乙○○上開販賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○無償交付甲基安非他命禁藥予乙○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（公訴意旨業已敘及被告甲○○無償轉讓甲基安非他命予乙○○之行為，惟漏引藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪罪名，嗣經本院當庭告知被告甲○○此一罪名）。被告甲○○其持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，被告乙○○持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就所犯上開販賣第二級毒品罪，均有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第二十八條規定，皆為共同正犯。被告二人所犯販賣第二級毒品三罪間及被告甲○○就上開販賣第二級毒品三罪與轉讓禁藥罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告二人三次販賣甲基安非他命之次數、數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，均予以減輕其刑。兼衡被告二人之素行、明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，被告甲○○轉讓禁藥供被告乙○○施用，亦足以擴大毒品、禁藥危害範圍，另考量被告二人雖於本院審理時均否認販賣毒品犯行，然於警、偵訊時業曾坦承部分事實，經查獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。又被告甲○○前揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減其刑期二分之一，暨與不得減刑部分定其應執行之刑。
五、本件有關沒收部分，說明如下：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號、第一三六五號刑判決意旨參照），扣案門號0000000000號、0000000000號之行動電話二具，乃係供被告二人本件販賣甲基安非他命所用，且分係被告二人所有，此經被告二人於本院審理時 陳明 在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以沒收。至上開手機內所含SIM卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收（最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨參照），是以上開手機內所含之SIM卡依法自不予宣告沒收。
（二）扣案甲基安非他命共二十包（合計驗餘淨重十七點零四公克）屬第二級毒品，且與本件前揭九十六年七月十四日販賣甲基安非他命犯行有關，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬（惟因鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。上開甲基安非他命之外包裝共二十只，乃用於包裹各該毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣、持有，乃係供持有毒品所用或販賣毒品所預備之物，且均係被告即本案共犯甲○○所有，此經被告二人於警、偵訊時供明在卷，基於共同正犯責任共同原則，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
（三）另扣案分裝袋六包衡情亦係供本件販賣毒品預備之用，且依被告二人於本院審理時之陳述，均被告甲○○所有，基於共同正犯責任共同原則，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
（四）扣案吸食器一支、殘渣袋共十八只、分裝盒一個、分裝杓一支為被告二人施用毒品所用之物與本案被告所為前揭販賣毒品、轉讓禁藥犯行無涉，另扣案分裝袋二只並非被告所有，此據被告甲○○陳明在卷；扣案0000000000號行動電話（含門號SIM卡）、現金四十五萬一千九百元、車號0000000號自用小客車，均尚乏積極事證證明與本件前揭販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○先以每公克二千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」、「眼鏡」之人，販入甲基安非他命予以分裝後，於九十六年四月二十一日某時許，經真實身分不詳持用門號0000000000號行動電話之人撥打甲○○門號0000000000號行動電話後，由甲○○與乙○○所有使用之門號0000000000號行動電話聯絡，再由乙○○將五百元之甲基安非他命交付買家，乙○○則於翌日將販毒所得交付甲○○，以此方式販賣甲基安非他命予該不詳之人，嗣於九十六年七月二十九日中午十二時十五分許、同日下午一時三十分許經警分持搜索票前往乙○○位在臺北縣三重市○○路○段○○○號六樓，及甲○○位在臺北縣三重市○○路○段○○○號二樓之七住處執行搜索，分別扣得第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重七點七三公克）、分裝袋六包、門號0000000000號行動電話一具（含門號SIM卡）；第二級毒品甲基安非他命十八包（驗餘淨重九點三一公克）、門號0000000000號0000000000號行動電話（均含門號SIM卡），而循線查獲上情。因認被告二人此部分所為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪云云。
二、公訴人認被告二人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，係以：被告二人於警、偵訊時之供述、九十六年四月二十一日通訊監察譯文、扣案甲基安非他命共二十包、分裝袋八包、吸食器一支、殘渣袋十八只、分裝盒一個、標籤紙二包、分裝杓一支、行動電話三支、現金四十五萬一千九百元、車牌號碼0000000號自用小客車一部、扣案毒品鑑驗報告等件為憑。訊據被告二人堅決否認有於上開時點販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：雖有卷附監聽內容，惟不足證明實際有交易事實等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
四、經查：
（一）被告甲○○於九十六年四月二十一日晚上十時四分十七秒固曾接聽持用門號0000000000號行動電話之不詳女子來電，而為下列對話內容：
A（即上開女子）：「我要拿五百。」B（被告甲○○）：「好啦。」
A：「過去你家拿嗎？」
B：「對啊。」
A：「我現在過去。」此經證人即被告甲○○於檢察官偵訊時具結坦承在卷，復有卷附監聽譯文一份在卷可查（見九十六年度偵字第一七五○一號偵查卷第三十五頁）及被告甲○○上開門號行動電話扣案可稽。惟被告甲○○於前揭偵訊時，經檢察官訊以當天該女子是否確有前往交易一節時，被告甲○○則證稱：忘記了，時間太久了等語在卷（見上開偵查卷第九十七頁）。另被告乙○○於歷次偵、審程序中，則從未敘及該次販賣行為，是以被告二人就公訴意旨所指上開時間之販賣甲基安非他命行為，並未自白，尚難僅以上開對話內容、證人甲○○前開證述內容及扣案行動電話，遽認被告確有著手為該次毒品交易，而據為不利被告之認定。
（二）另警於九十六年七月二十九日在上開處所搜索扣得之甲基安非他命共二十包、分裝袋八包、吸食器一支、殘渣袋十八只、分裝盒一個、標籤紙二包、分裝杓一支、現金四十五萬一千九百元、車牌號碼0000000號自用小客車一部等物，距前開公訴意旨所指九十六年四月二十一日販賣甲基安非他命犯行時間已逾三月，自不得逕以該等扣案物推認被告有該次販賣甲基安非他命之事實，況扣案吸食器一支、殘渣袋十八只、分裝盒一個、分裝杓一支為被告二人施用毒品所用之物，另扣案分裝袋二只並非被告所有，此據被告甲○○陳明在卷；扣案0000000000號行動電話（含門號SIM卡）、現金四十五萬一千九百元、車號0000000號自用小客車，均尚乏積極事證證明與本件前揭販賣毒品犯行有關，被告雖持有上開扣案物，然在無其他積極證據足資佐證之情形下，自難據以推定被告確有該次販賣毒品之犯罪。
（三）綜上，本案依檢察官所舉積極事證，本院認為無法證明被告確有公訴人此部分所指之販賣第二級毒品犯行，本案既不能證明被告犯有販賣第二級毒品罪，揆諸首開說明，爰就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第七款、第七條、第十條第一項、第十一條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國97年4月9日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕上列正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳盈真中華民國97年4月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。