裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3087號刑事判決
裁判日期：民國100年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3087號上訴人即被告 陳家威 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1324號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第2135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳家威前於民國94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同署檢察官聲請裁定送戒治處所施以強制戒治，95年8月9日因強制戒治執行完畢而釋放，並由同署檢察官處分不起訴確定。又於96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定；復因施用第一級毒品等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣與上開罪刑合併定應執行刑為1年4月確定。另於97年間因施用第一級毒品等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，嗣與前揭罪刑合併定應執行刑為1年8月確定，並與上開應執行有期徒刑1年4月（原審誤載為1年2月，茲更正之）接續執行，於98年12月8日假釋並付保護管束（假釋期滿日99年12月3日）。詎陳家威於假釋付保護管束期間，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年1月18日晚上10時24分為警採尿前26小時內某時點（扣除經警通知到案後人身自由受拘束之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因於99年
1月18日晚上6時許，陳家威之友人 梁立志 （原名 梁吉祥 ）在臺北縣中和市○○街菜市場，發現陳家威有施用毒品之嫌疑，遂立即報警處理，員警於同日晚間八時許至陳家威位於臺北縣中和市○○街○○號1樓住處通知其至警局採尿，並於同日晚間10時24分許採集陳家威之尿液送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告陳家威（以上簡稱被告）經本院合法傳喚，而未到庭陳述，惟據其於原審審理中矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於99年1月18日採尿當天下午6點左右，在中和市○○街菜市場賣水果時，朋友梁立志來菜市場找伊，他說他有毒品海洛因可以供應伊吸食，伊說現在假釋期間，不碰那種東西，梁立志就要硬塞毒品給伊，但伊不要，雙方在聊天的過程中，梁立志有請伊抽菸，伊不疑有他，所以就拿來抽，伊抽了兩口後，覺得味道怪怪的，伊當時有質疑他，並要把菸丟掉，他說不要丟，那是外國的菸，但伊沒有理他，還是把菸丟掉；因伊從認識梁立志，就覺得他是警方的線民，所以本件伊是被陷害，並不是在伊自己的意願下吸食海洛因的云云。惟經查：
（一）被告於99年1月18日晚間10時24分許為警採尿液經送驗結果，確呈施用海洛因代謝物嗎啡陽性反應（嗎啡濃度22762ng/ml；可待因濃度3654ng/ml），此有臺灣檢驗科技股份有限公司於99年2月9日出具之濫用藥物檢驗報告、採證同意書、代碼對照表等件在卷可稽，而上開科技公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中鴉片類藥物（可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近100%。又海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明，復衡諸目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，且被告之上開尿液檢體送驗結果既呈鴉片類藥物嗎啡陽性反應，而該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能。是被告於99年1月18日晚間10時24分許為警採尿液前26小時內某時點（應扣除其為警通知到案時後人身自由受拘束之時間），確有施用第一級毒品海洛因一次之事實，應堪認定。
（二）被告雖以上述採尿當日下午6時許，梁立志來菜市場找伊，說有毒品海洛因可以供伊吸食，並要硬塞海洛因給伊，但伊不要，梁立志在這段期間有請伊抽菸，伊不疑有他，所以拿來抽，伊抽了兩口後，覺得味道怪怪的，伊當時有質疑他，並要把煙丟掉；因伊從認識梁立志，就覺得他是警方的線民，所以本件伊是被陷害，伊不知香菸內有海洛因，也不是在伊自己的意願下吸食海洛因的云云置辯。惟查：
1.被告上開所辯梁立志欲提供海洛因給被告遭拒及將摻有海洛因之香菸交予被告吸食一節，業據證人梁立志於原審審理中堅決否認在卷，並證稱：伊不曾拿海洛因給被告，且上述被告採尿當日下午在中和市○○街菜市場內，伊也沒有請被告抽菸或與被告在上開菜市場抽菸等語。證人即上述被告採尿當日下午與被告一同在中和市○○街菜市場賣水果之 陳吉明 於原審審理中雖證稱：梁立志當時來菜市場與被告聊天時，梁立志有拿東西要給被告，且被告與梁立志二人當時在菜市場都有抽菸。梁立志離開後，被告有向其表示說伊抽那個煙抽起來有味道，懷疑有摻東西，不是Ｋ他命就是海洛因等語，但證人陳吉明於原審審理中亦進一步證述：伊當時並沒有看到梁吉祥是要拿什麼東西給被告，伊也不清楚梁立志及被告二人當時所抽香菸如何來的等語，顯見證人陳吉明當時並未親見梁立志有要拿取毒品海洛因給被告，其亦不知被告當時係吸用何人所提供之香菸及被告吸用之香菸內有無摻入海洛因等情形，有關香菸內有摻東西部分，是事後經被告所轉述，並非證人陳吉明親身見聞，且被告本身亦不確定所摻入之毒品種類為何，是其上開證言，自無從佐證被告上開所辯為真實。從而，在無其他證據足以佐證之情形下，被告辯稱：梁立志來菜市場找伊時，說有毒品海洛因可以供應伊吸食，要硬塞毒品給伊，雙方在聊天的過程中，梁立志有請伊抽菸，伊抽了覺得味道怪怪的云云，尚難遽以採信。
2.又被告辯稱證人梁立志將香菸交予伊吸食時，伊僅吸用1、2口，感覺香菸味道怪怪，就將該香菸丟掉云云。惟徵之上開臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，顯示被告於99年1月18日晚間10時24分許為警採集尿液時，被告排出之尿液檢出嗎啡濃度達22762ng/ml，是縱若被告於99年1月18日下午6時許所施用之香菸內，確含有海洛因成分（此部分已無證據足以證明，有如前述），而被告僅吸用摻有海洛因之香菸1、2口，衡情被告當時吸入之海洛因劑量應屬極微量，所排出之尿液應無檢出海洛因代謝物嗎啡達22762ng/ml之理。且經原審就此向法務部調查局函詢，法務部調查局亦同認「單純以上述菸吸方式僅施用1、2口，因施用海洛因劑量屬極微量，一般而言，人體排出之尿液不會檢出如來函附件『台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號UL/2010/10851）』所示之嗎啡陽性反應結果（嗎啡濃度：22762ng/ml，可待因濃度：3654ng/ml）」等語，有該局函復在卷可稽。是依上開被告尿液檢驗之海洛因陽性反應結果數值，顯非施用1、2口含有海洛因之香菸所能致之，是縱認被告於99年1月18日下午6時許所施用之香菸內，確含有海洛因成分（此部分已無證據足以證明，已如前述），惟被告顯然除施用1、2口含有海洛因之該香菸外，於採尿前26小時內某時點，另有施用海洛因之犯行。
3.況一般人以吸菸方式吸用海洛因，約每4小時使用15至25毫克，海洛因起效時間則為5至10秒（見卷附行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函），而被告於原審審理中亦供述伊當時抽了梁立志提供之香菸2口後，就覺得味道怪怪的，以伊的經驗，伊想那支菸裡面摻有毒品（指海洛因）等語，足見被告於吸用摻有海洛因之香菸1、2口後，其身體馬上產生毒品作用，而被告前有施用海洛因之經驗，此時應即已知悉其所吸用之香菸內摻有海洛因，惟被告必係繼續吸用，始能致其尿液呈現上開高濃度之嗎啡陽性反應，是縱被告於99年1月18日下午6時許所施用之香菸內，確含有海洛因成分（此部分已無證據足以證明，已如前述），惟被告既於施用1、2口香菸，已可知悉其所吸用之香菸內摻有毒品海洛因成分後，並未中止施用，反繼續吸用該香菸，致其尿液經鑑定後能呈現上開高濃度之嗎啡陽性反應，亦難認其無施用海洛因之故意，自難解免所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之成立。
4.按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或他人之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。是陷害教唆係由司法警察或他人以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，自不能承認其證據能力（最高法院99年度台上字第3975號判決採相同意旨）。本案係證人梁立志於99年1月18日晚上6時許，前往臺北縣中和市○○街菜市場找陳家威時，發現陳家威有施用毒品之嫌疑，始報警處理之事實，固據證人梁立志、證人即查獲員警 陳皇佑 於原審審理中證述屬實，惟員警前往現場時，並未發現被告有何施用毒品之犯行或跡證，直至被告收攤返家後，員警始請被告至警局採尿之事實，亦據證人陳皇佑於原審審理中證述明確，是衡諸常情，倘證人梁立志係與員警配合陷害被告，理應製造人贓俱獲之情狀，要無於員警到達現場時無法發現任何施用毒品之犯行或跡證之理，況被告供述其案發當時，吸用證人梁立志所提供之香菸，香菸內含有海洛因等情，為證人梁立志所否認，復無其他證據證明被告所述與事實相符，被告此部分供述尚難採信，業如前述，是被告辯稱係遭證人梁立志陷害云云，亦非足採。
（三）再被告前於94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同署檢察官聲請原審裁定送戒治處所施以強制戒治，於95年8月9日因強制戒治執行完畢而釋放，並由同署檢察官處分不起訴確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，足徵被告係強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。
（四）綜上所述，被告上開所辯並非足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因以被告本案事明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前有施用毒品之犯罪科刑紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），素行不佳，其犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己身心健康，兼衡被告國中畢業之智識程度（見警詢筆錄記載），及其犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。核其認事、用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，而未到庭，爰不待其陳述，逕予判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年4月22日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國100年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。