裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第4號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月22日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第4號再審聲請人即受判決人 郭明宗 選任辯護人 古嘉諄 律師
江如蓉 律師上列聲請人因證券交易法等案件，對於本院93年度金上重訴字第6號，中華民國98年10月26日確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院92年度訴字第1442號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第4021號、第12562號、第12564號，及移送併辦案號：同署94年度偵字第8240號、95年度偵字第6675號、第12421號、第13917號、96年度偵字第23292號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：本案就被告郭明宗部分之確定判決即本院93年金上重訴字第6號無非以太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太百公司）章程及董事會議事錄可知，太百公司或其董事會並未授權太百公司董事長可自行指派及改派投資太平洋流通投資股份有限公司（下稱太流公司）等其他公司之法人代表、證人 翟美華 證述太百公司用印有用印申請書、同案被告 賴永 吉曾於民國91年9月23日取走太百公司之大、小章外出辦理40％太流股權保管事宜、法院自經濟部商業司調取之太流公司登記卷宗內無指派書及委任書在內，認定 賴永吉 係於91年9月23日向太百公司取得大、小章而製作91年9月19日太百公司改派書、91年9月20日太百公司指派書及賴永吉委託書，且蓋用太百公司章所製作之改派書、指派書、確認書均為賴永吉無權製作之文書。故同案被告 李恆隆 無從於91年9月21日向本件聲請人即受判決人郭明宗提出前述指派書及委託書，並據此認定91年9月21日太流公司臨時股東會及董事會，實際上並未開會，該日太流公司臨時股東會議紀錄、董事會議紀錄，係李恆隆將會議內容交予另案被告 黃茂德 指示聲請人郭明宗製作，再由同案被告賴永吉、李恆隆於董事出席簽到簿簽名，嗣再送經濟部辦理登記，認聲請人郭明宗共犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及第214條使公務員登載不實罪等語（詳聲請狀之附件3）。然查，黃茂德經本院97年度矚上易字第1號審酌認定太流公司91年9月21日確有實際召開臨時股東會及董事會，而諭知黃茂德無罪確定（詳聲請狀之附件5）。原確定判決之犯罪事實經最高法院99年度台上字第1789號撤銷發回（詳聲請狀之附件4），並經本院另案97年度矚上易字第1號判決所推翻，顯見原確定判決之認定確有違誤，其符合再審之確實新證據及應受無罪判決之具體事實，茲述如下：
(一)依最高法院99年度台上字第1789號撤銷發回意旨記載：原判決事實第貳欄二之（五）認定，賴永吉與李恆隆、 林華德 基於犯意聯絡，推由賴永吉在某不詳處所，偽造91年9月19日解除 章民強 代表太百公司出任太流公司法人董事職務之改派書乙情（聲請書誤載為91年9月18日改派章民強表太百公司出任太流公司法人董事職務之改派書，應更正如上）。然此部分事實並未經檢察官提起公訴，原審於審判期日僅告知賴永吉、林恆隆原起訴及移送併辦之犯罪事實暨罪名，並未告知前述偽造改派書之犯罪事實及罪名，而於辯論終結後，擴及起訴書以外之上開事實，逕認賴永吉、林恆隆與林華德有共同偽造該改派書犯行，無異剝奪渠等依同法第96條、第289條等規定所應享有之辨明罪嫌及辯論（護）等程序權（聲請狀之附件4）。
(二)按經濟部88年5月25日經商字第88209690號函釋（聲請狀之附件6）：所詢指定自然人代表行使職務之程序為何一節，允屬公司內部自治事項，由公司自行決定。次按太百公司87至91年間之董事會議紀錄（聲請狀之再證1至1之4）、經濟部99年3月11日經授商字第09901045770號函檢送之豐洋興業股份有限公司（下稱豐洋公司）87至91年間變更登記事項表影本等（聲請狀之再證2至2之7），足證太百公司指派或改派其轉投資公司之法人代表，均係由賴永吉以太百公司董事長身分決行，無須經董事會決議，太百公司董事長即係有權製作人，並無偽造文書之虞。
(三)依太百公司99年3月（99）太百北發字第000000000-0000號函（聲請狀之再證3），太百公司指派轉投資公司法人代表，向來並無召開董事會討論並決議指派人選，其法人代表之指派或解任，均係由董事長決定，並指示用印後，無須填具用印申請書，即交由轉投資公司；又該函雖係原確定判決以後成立之文書，然其內容係依據太百公司90至91年間之用印申請書作成，該等用印申請書係成立於原事實審法院之前，且聲請人因原審從未告知系爭指派書、改派書及委託書係事後偽造，致聲請人無從就此部分提出主張有利之證據，故應認有新證據之存在。又依太百公司87至91年間之用印申請書（聲請狀之再證4），並無太百公司出具法人指派書及改派書時之用印申請書存在，足證太百公司並無填具用印申請書之必要。
(四)依證人 劉玉蘅 於臺灣臺北地方法院95年度矚重訴字第3號之證述（聲請狀之再證5）：91年間，伊保管太百公司之印鑑大章，太百公司大、小用印章，並非每份均須填寫用印申請書，且91年9月23日賴永吉所出具取走太百公司大、小印鑑章之收據，是因為賴永吉要將大章帶出公司，所以有寫這張文件，並非用印申請書，改派書上之大、小章就是太百公司印鑑章等語。又依賴永吉於臺灣臺北地方法院95年度矚重訴字第3號之證述（聲請狀之再證6）可知，系爭指派書係伊於91年9月19日在太百公司內部製作，將章民強自太百公司投資太流公司之董事法人代表職務解任改派，沒有經過太百公司董事會決議，也不需要通知章民強；太流公司之股東會及董事會是於91年9月21日即中秋節上午、下午分別於太百公司內部召開，自己製作開股東會的改派書及董事會的委託書且蓋印，並於91年9月20日一併交予李恆隆；復依另案即鈞院97年度矚上易字第1號之證述（聲請狀之再證7）可知，系爭改派書之製作日期即是91年9月21日在太百公司內部用印，賴永吉在91年9月18日口頭告知李恆隆要解任章民強，李恆隆也同意，且賴永吉認為這是太百公司內部用印流程，是其職權，不須填寫用印申請書。是原確定判決認聲請人於91年9月21日至李恆隆家中，未見該系爭指派書、太流公司於91年9月21日並未召開臨時股東會、董事會，聲請人代為製作之會議記錄虛偽不實，而犯行使業務登載不實文書罪，顯有違誤。
(五)原確定判決以證人翟美華於調查局之訊問筆錄及94年10月11日審理之證述，認賴永吉於91年9月23日取用太百公司大、小章後始製作系爭改派書、指派書及委託書，屬事後偽造，並推論聲請人於91年9月21日至李恆隆家中，李恆隆將91年
9月21日太流公司股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄手稿交予聲請人，而認聲請人有業務登載不實之犯行。然依證人翟美華於另案即鈞院97年度矚上易字第1號之證述（聲請狀之再證8）：伊是91年1月1日才到太百公司，只知用印要有用印申請書、蓋章程序，如果是董事長使用，應該是要依照程序，但不是伊在處理，伊不清楚，太百公司印章是財務的主管在保管，非伊保管，用印之文件不需經伊核可。故足認證人翟美華對太百公司用印之實際情況完全不暸解，原確定判決依其證述所為之推論亦顯屬錯誤。
(六)綜上，聲請人郭明宗就鈞院93年度金上重訴字第6號確定判決，因發現確實之新證據（即太百公司之用印申請書、董事會議紀錄、太百公司99年3月太百北發字第000000000-0000號函、證人翟美華、劉玉蘅、賴永吉於他案之證言等），足認受判決人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。
二、惟查：
(一)按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第341號、424號裁定均同此旨）。次按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104號判決意旨參照）。
(二)本件再審聲請人即受判決人郭明宗所涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及第214條使公務員登載不實罪等犯行，業經原確定判決認定太流公司於91年9月21日上
午、下午並無實際召開股東臨時會、董事會之議程，與同案被告賴永吉、證人林華德，為使遠東集團得以順利增資太流公司，進而入主太百公司，由同案被告李恆隆將由其擔任主席、日期91年9月21日之太流公司股東臨時會議記錄及董事會議記錄太流公司決議增資案草稿各一份，交予非太流公司職員之遠東集團關係企業遠東紡織股份有限公司董事長辦公室副理即聲請人郭明宗製作虛偽之太流公司股東臨時會議記錄及董事會議記錄，及央請聲請人郭明宗於記錄欄簽名用印，擔任該股東臨會、董事會記錄，聲請人郭明宗為達遠東集團總裁 徐旭東 所交辦遠東集團能順利完成增資太流公司進而掌控太百公司經營權之任務，依黃茂德吩咐，依李恆隆所出示之手稿製作虛偽及內容登載不實之太流公司股東臨時會議記錄及董事會議記錄及相關資料，嗣後並交與李恆隆，由李恆隆交予賴永吉於出席簽到簿上簽名後持向經濟部商業司辦理變更登記之事實，業據本院調閱該案卷宗查證明確。按李恆隆係太流公司董事長，依公司法第208條第3項規定為股東臨時會、董事會主席，屬其執行太流公司董事長職務應負責之業務範圍，股東臨時會議記錄、董事會議記錄，自屬其業務上應作成之文書，就其上記錄與事實不符，並持以行使向主管機關為不實之登記，核聲請人與同案被告李恆隆、賴永吉所為，共同犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，原確定判決於判決理由欄中均已詳述認定事實所憑之依據及得心證之理由（原確定判決第144至157頁），其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事。又原確定判決所載：聲請人郭明宗及其辯護人，對於關於李恆隆、賴永吉、郭明宗部分所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，並審酌上開證據資料製作時之情況，係認定該判決所憑證據具有「證據能力」。從而，同案被告、證人所作不同之證言，究以何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違於經驗法則及論理法則，即難指為違法，原確定判決已詳述依相關同案被告、證人及依職權向經濟部調取太流公司登記案卷宗等證據，作為判決之基礎，核屬事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，即未違法；至不採納證人翟美華、劉玉蘅及賴永吉等於另案部分之證言，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明聲請人犯罪，則上開未經採用之證據，自有明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明，此屬原確定判決依調查證據之結果，經證據取捨後，所為事實之認定。
(三)至最高法院雖以99年台上字第1789號判決撤銷發回原判決同案被告李恆隆、賴永吉部分，惟撤銷發回之部分核均與聲請人郭明宗所涉上開犯罪事實並不相同，有該判決在卷可憑，尚難因最高法院撤銷原判決即認原判決就聲請人郭明宗部分有何足認有應受無罪判決之新證據。
(四)另查，上開太百公司99年3月（99）太百北發字第000000000-0000號函文，顯非原確定判決前已經存在之證據，即不符合事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新證據」之要件，且該函文所示：太百公司所指派轉投資公司法人代表，向來並無召開董事會討論並決議指派人選，亦未留存或編制指派法人代表之名冊，其法人代表之指派或解任均係由董事長決定，並指示用印後，毋須填具用印申請書，即交由轉投資公司，太百公司並未留有影本等情，從而其間程序究否符合公司章程或公司法之相關規定，仍須調查其他事證以明究竟，亦即上開函文究否屬實，並非客觀上毋庸調查，即足以動搖原有罪確定判決。另本院97年度矚上易字第1號亦認定91年9月21日太流公司臨時股東會及董事會議賴永吉確實未出席，惟交由郭明宗攜帶李恆隆之手稿以電腦繕打上開臨時股東會及董事會議記錄，其上均記載股東2人出席及董事2人出席，於該日傍晚李恆隆通知賴永吉至林華德住處始由賴永吉於出席簽到簿上補簽名（見該判決事實欄第14頁、理由欄第137頁、第141頁），此業已違反公司法第192條第1項：「公司董事會，設置董事不得少於3人」之規定，亦違反公司法第205條第1項：「董事會開會時，董事應親自出席」之規定，且其召集股東會亦未依公司法第172條第2項之規定，於10日前通知各股東，亦經本院調閱該卷查證屬實，按一人根本無從成立多數意思表示平行一致，亦不具會議形式，不能稱之為股東會或董事會，亦有經濟部70年9月4日商字第29930號函釋可稽，其由李恆隆自行以手稿記載會議決議，自非已有召開股東會、董事會之事實，原確定判決認定李恆隆並未於91年9月21日召開之臨時股東會、董事會，核屬無誤，本院自不受本院另案97年度矚上易字第1號判決認定91年9月21日李恆隆有召開上開會議見解之拘束，併此敘明。
(五)綜上，聲請人郭明宗對於原確定判決聲請再審，雖據提出原確定判決之繕本及相關證據，惟觀之上開聲請意旨所述，僅係就原確定判決認定事實之理由依據漫為爭執。職此，洵不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之發現確實之新證據之規定，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
中華民國100年4月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官彭于瑛中華民國100年4月25日