裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國113年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第271號上訴人即被告 王焌 祁00000000000000000000000000000000指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1740號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33019號）中「刑之部分」，提起上訴，後經檢察官併案（同署112年度偵字第58797號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告上訴，檢察官並未上訴。而被告上訴理由書僅爭
執「未適用刑法第59條酌減、量刑太重，請適用緩刑宣告」（本院卷第15-18頁），被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第164、185頁）。依前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、是否緩刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、被告上訴稱:「我18歲就做過飯店服務生，大學時我去苗栗學校游泳池工作，我是體育科系的。我曾經吸食 愷他 命，是去朋友工廠遇到警察被抓去驗尿。我認識胖老爹，我知道咖啡包的意思，我認為這是一種工作，只是做幾天送咖啡包。我爸爸去世，媽媽心情不好，我媽媽有憂鬱症，媽媽工作是民宿房務清潔工。哥哥有癲癇，家裡需要我照顧，我不能去坐牢。我身高189公分，體重80公斤。我有救生員執照和教練證。我現在是游泳教練，我今年年初回游泳池工作，老闆讓我改過自新，調整心態，說之後要開課讓我教」（準備程序）。「我曾經於111年3月7日被太平分局在潭子區的鐵皮屋搜索，尿液有愷他命的反應。我這次被抓也驗出有愷他命的反應，但我不是持續使用愷他命，我只是跟不好的朋友聚在一起就會抽一兩根。」「我是遇到不好的人慫恿我去做不想去做的事情，本件案發我被羈押兩個月，我媽媽知道後，病情更嚴重，我出來有答應我媽媽哥哥說以後會好好工作，不會再做壞事。」「因為家裡媽媽哥哥都生病，我有答應我媽說不會再做對不起她的事情，家裡經濟狀況不佳，需要我幫忙承擔家計，希望可以緩刑，我只針對量刑的部分上訴。」（審理筆錄）。
三、公設辯護人郭博益為被告辯護稱「被告坦承共同販賣第三級毒品混和兩種以上毒品未遂罪，原審依法減刑後判處兩年徒刑，但被告沒有其他前科紀錄且無再犯之虞，請給被告緩刑之宣告。」（審理筆錄）。
四、原審認定之罪名、罪數:㈠原審認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。又被告係以一行為販賣原判決附表二編號1至3所示毒品，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依犯「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪」處斷。
㈡被告因與微信暱稱為「胖老爹國際」之人有犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯。
五、法定刑度、加重減輕:㈠毒品危害防制條例第4條第3項，販賣第三級毒品罪，法定刑
度為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。
㈡按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，加重後最輕為有期徒刑7年1月以上。㈢被告著手於本案之販賣混合第三級毒品行為之實行，然買家
傅迦榛 係與警方配合實施誘捕偵查，並無購買毒品之真意，以至於無法完成交易，該次交易當屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，減輕後最輕刑度是3年7個月以上。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及原審、本院審理中，對於本案犯行均自白不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法11條、第70條、第71條規定先加後遞減輕之。
減輕之後之最低刑度為「1年10個月以上」。
六、不予減刑部分:㈠被告雖於警詢及偵訊時供述欲配合警方查緝上手「胖老爹國
際」等語，惟檢警並未因其陳述而查獲其他共犯或正犯乙情，有臺中市政府警察局第五分局112年10月2日回函及臺灣臺中地方檢察署112年度10月12日回函所檢附之臺中市政府警察局第五分局員警職務報告（見原審訴字第1740號卷第59至
61、79至81頁），是被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告所犯罪名，經一次加重二次減輕，法定刑度最輕可以判處「1年10個月以上」之有期徒刑。對照被告是販毒集團下的小蜜蜂身分，此次被查獲時身上持有「毒咖啡包41包（4+37包）、愷他命17包」，數量已經不少，可以供很多人次施用，對社會潛在危害不小，被告最輕刑度為「1年10個月以上」，但是目前實務對於屢次施用海洛因執迷不悟的吸毒犯，有時也會判處有期徒刑1年以上；變成販賣者刑度越來越接近施用者刑度，很難說被告經法定減刑之後仍有過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定。
七、量刑審查部分:原審有敘述量刑理由「爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難，考量其販賣毒品對象僅1人、數量非多，可獲利潤甚微；兼衡以被告於本案行為前無前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；並考量被告自陳大學學歷，現從事游泳教練，家庭狀況小康，暨其等犯後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀」，量處有期徒刑貳年。經審查，①原審就被告販賣混合三級毒品咖啡包未遂，所處「有期徒刑2年」，僅比減刑後之最低法定刑度「1年10月」多出2個月，已經是低度量刑了。②被告曾經於111年3月7日被太平分局在潭子區的鐵皮屋搜索，尿液有愷他命的反應，後經臺中市政府警察局裁罰；此次112年7月6日被逮捕，驗尿也呈現愷他命陽性反應（112年7月6日21:00採尿對照表及驗尿結果，見112年度偵字第47336號卷第91、97頁；亦見臺中市政府第五分局職務報告，本院卷第177頁），以上為被告所不爭執。可知被告施用毒品惡習已有一段時間，涉及毒品相關犯行已經不是第一次。被告自己111年就因 施用愷 他命被裁罰過，被告知道毒品危害甚大，被告此次雖零星販賣6包毒咖啡包未遂，但被告所從事的是流通毒品行為，對社會潛在危險很高。③被告自述「我不是持續使用愷他命，我只是跟不好的朋友聚在一起就會抽一兩根。我是遇到不好的人慫恿我去做不想去做的事情」，被告是被毒品圈朋友慫恿，擔任毒品小蜜蜂工作，依照工作手機裡的指示，開車在臺中市區穿梭，且此次身上被查獲的毒咖啡包41包、愷他命17包，數量已經不少，顯然是有規模有計畫的販賣，且有流通毒品的潛在危險。④被告是受微信上「胖老爹國際」之人指示出面販毒，該「胖老爹國際」112年6月17日、112年7月4日、112年7月6日三度發送廣告給購毒者傅迦榛，積極推銷毒品；而購毒者傅迦榛曾經十次匯款到同一帳戶購買毒品，最後一次是112年6月22日匯出購毒價金1800元到這一個指定帳戶，經查該帳戶每天都有幾千元、幾萬元的入金，且每天提領或轉出，且至本院113年4月查詢時，該帳戶仍在密集活動中，沒有被凍結警示的跡象（本院卷第121頁以下），可知該幕後販毒集團至今活躍中，且是有規模有計畫的販毒，先收錢再送貨，被告自願擔任該集團的小蜜蜂，冒險外出送毒，所展現法敵對意識明顯，惡性不輕。⑤原審量刑時敘述被告家境小康；但被告自述家境勉持，父親已過世，母親是民宿房務清潔工，哥哥有癲癇無法工作，需要被告賺錢養家。被告提出母親憂鬱症診斷書、哥哥脾臟切除手術診斷書為證（本院卷第191-197頁）。而被告確實從18歲就有勞保記錄，在飯店當服務生、超商店員、餐飲業、健身事業人員（本院卷第51頁），後來被告大學就讀體育系，打過籃球校隊，現在是游泳教練。被告過去都是基層服務業，而臺灣服務業低薪乃是公認現象，被告現從事體育教學，有學生才有收入，當然是賺錢不容易。本院同意更正被告此部分家庭環境量刑因素，但此部分僅佔極小量刑因素，不是決定性的因素。⑥被告雖沒有被觀察勒戒或吸毒判刑之前科，也沒有因其他案件服刑過，僅有施用愷他命的行政罰前科，素行不算太差。但被告189公分、80公斤、大學體育科系肄業，最起碼能夠靠體育專長謀生。被告於偵訊中自述，自己也曾向「胖老爹國際」買過愷他命，自己周邊有些朋友也會免費提供愷他命給被告使用，被告在外面賭博欠很多錢，本來想向一位朋友借錢，但這位朋友慫恿若當運毒司機就可以賺錢，被告當時知道販毒是違法的，但思考一下後還是願意做等語（33019號偵卷第112頁），被告放縱自己的生活，沾染賭與毒，一步步踏上不歸路，終究還是被警察抓到，先被送去羈押兩個月，家人知道後震驚並難過痛苦。被告放縱自己的生活，涉入販毒重罪，此時若入監反省並不為過。⑦原審量刑僅比最低刑度多加重2個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
八、駁回之理由:被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取適用刑法59條酌減及緩刑。但被告甘願當販毒集團的小蜜蜂，在臺中市各地穿梭送毒品，而臺中市區本來就有繁華的夜生活，有各樣聲色場所，有年輕的男男女女、放縱自我、需靠毒品助興，該胖老爹國際集團在微信上打廣告，再利用一些沒有刑事前科的年輕人擔任小蜜蜂。被告過去施用愷他命也有一段時間了，被告犯案時26歲餘，被告有大學肄業之學歷，被告被不詳上游吸收而販毒，可知被告背後還有販毒惡勢力存在。這些惡勢力洗腦一些年輕人，即使販毒被抓到也可以拚緩刑云云，使這些年輕人心懷僥倖，冒著巨大風險，開車外出送毒進行交易。販毒是絕對不可原諒的重罪，原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。被告應入監反省自己過錯，也讓日後年輕人有所警惕，不要再被吸收成為販毒集團小蜜蜂，也不要相信第一次販毒會被緩刑的謊言。本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國113年5月8日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國113年5月8日附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。