裁判字號：臺灣臺北地方法院95年醫字第27號民事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度醫字第27號原告甲○○訴訟代理人 蔡文玉 律師被告丙○○
財團法人國泰綜合醫院法定代理人丁○○共同訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師共同複代理人 詹素芬 律師
乙○○被告戊00000000上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十六年七月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊00000000000應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國九十四年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊00000000000負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告丙○○係被告財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）婦產科醫師，民國91年10月12日至被告戊00000000000（下稱被告 蘇仁和 ）支援看診業務時，適原告至被告診所婦產科就診，被告丙○○明知原告並無性經驗，原應注意如實施內診可能造成原告處女膜破裂，且依當時情形並無不能注意之情事，竟未告知原告內診過程係以擴陰器（即俗稱鴨嘴器）撐開陰道檢查，即貿然以鴨嘴器伸入原告陰道內進行內診，致不慎造成原告受有處女膜破裂流血之損害。為此依民法第184條第1項前段、第184條第2項規定請求被告丙○○負侵權行為損害賠償責任，又被告國泰醫院、被告蘇仁和為丙○○之僱用人，應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。另被告蘇仁和與原告間訂有醫療契約，就其履行輔助人丙○○之行為亦應依民法第224條、第227條、第227條之1規定負不完全給付之債務不履行責任。並為聲明：⑴被告丙○○與被告國泰醫院應連帶給付原告新台幣（下同）200萬元，及自94年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息；或被告丙○○與被告蘇仁和診所應連帶給付原告200萬元，及自94年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息；或被告蘇仁和應給付原告200萬元，及自94年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵上列被告一人為給付，則其餘被告免除給付義務。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丙○○、國泰醫院辯稱：㈠原告主張本件侵權行為發生日為91年10月12日，而原告業於
91年11月20日寄發存證信函予被告，指訴被告有相關過失，復於92年1月7日對被告丙○○提出刑事告訴，可見本件請求權最遲應自91年11月20日起算，距原告94年3月3日提起本訴請求賠償，顯已罹於二年消滅時效，故原告請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，並無理由。
㈡由證人 黃惠珍 於偵查中之證詞，及本院92年度易字第2462號
暨臺灣高等法院（下稱高院）93年度上易字第2118號刑事判決，足證被告丙○○於實施內診前已取得原告同意。且行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書亦肯認：縱未婚、無性經驗者，於有檢查必要並取得同意時，亦可使用擴陰器；又由原告其後至新光醫院為檢視全部處女膜情形時，必有用擴陰器作某種程度之陰道撐開，亦可證有檢查必要性時，仍可使用擴陰器。況依證人黃惠珍證述被告醫師施作內診程度，僅稍微用鴨嘴器固定外陰唇，不致使原告處女膜受傷破裂，故系爭內診行為並無過失。另依財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）回函所示，本件不像一次將鴨嘴器張開到最大所造成之傷口，且處女膜表面為黏膜構造，很容易自行癒合。因此事發後3年，訴外人國防大學醫學院三軍總醫院及國軍松山總醫院雖於95年1月10日及同月18日分別開立診斷證明書，載明「處女膜陳舊性裂傷」且「無法癒合」，但顯非被告於91年10月12日施作內診檢查所造成之傷害。
㈢被告丙○○平時雖受僱於被告國泰醫院，惟因被告國泰醫院
並未實施醫師專勤制度，丙○○自行利用時間至其他診所看診，係其個人行為，與國泰醫院無關。且國泰醫院並未指派丙○○至其他診所看診，故就丙○○所為之醫療行為，國泰醫院並無選任監督權，自不負僱用人責任。且縱認原告之請求有理由，依一般處女膜手術費用約3萬元，縱再加倍補償金額也僅6萬元，原告請求之金額實已過高。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、被告蘇仁和辯稱：被告蘇仁和雖為南京實和聯合診所之副院長及名義上負責人，惟實際上南京實和聯合診所之經營及管理，皆由訴外人實健醫療器材股份有限公司（下稱實健公司）負責，因被告國泰醫院與實健公司間簽有合作契約，故由國泰醫院指派婦產科醫師支援南京實和聯合診所，被告蘇仁和並未與原告締結醫療契約。且被告實際上就診所醫師聘任及醫療業務之執行並無決定、監督或指導之職權，亦非丙○○之僱用人，自無損害賠償責任。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告丙○○係被告國泰醫院婦產科醫師，91年10月12日至南
京實和聯合支援看診業務，有台北市政府衛生局函文及支援醫事人員名冊影本在卷可稽（見本院卷第18至19頁）。㈡被告丙○○於91年10月12日對原告實施內診時，以擴陰器（
即俗稱鴨嘴器）撐開陰道檢查，致原告之處女膜破裂流血。㈢原告於91年11月20日寄發存證信函於被告丙○○，並於92年
1月7日對丙○○提出業務過失傷害及業務上文書登載不實之刑事告訴。嗣經台灣台北地方法院檢察署於92年12月9日提起公訴，並經本院92年度易字第2462號、高院93年度上易字第2118號刑事判決無罪確定。
五、原告主張：原告與被告蘇仁和間締結醫療契約，惟被告違背債之本旨而為不完全給付，導致原告受有處女膜撕裂之損害等語。被告蘇仁和否認之，並辯稱被告蘇仁和與原告間並無締結醫療契約，且被告丙○○亦非被告之使用人云云。故本件爭點在於：㈠原告與被告蘇仁和間，是否締結醫療契約？被告丙○○是否為被告蘇仁和之履行輔助人？㈡被告丙○○以鴨嘴器施行內診，事先有無義務須徵得原告同意？原告有無受有損害？且丙○○之行為與原告所受損害間有無相當因果關係？經查：
㈠原告與被告蘇仁和之間確實締結醫療契約，且被告丙○○為被告蘇仁和之履行輔助人：
⒈按醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導
責任；私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師；復按醫療機構應將其開業執照、診療時間及其他有關診療事項揭示於明顯處所，醫療法第18條第1項、第20條定有明文。經查「南京實和聯合診所」之開業執照所示負責醫師為被告蘇仁和，且該開業執照亦經該診所懸掛於掛號處或候診間，一般人如前往掛號看診，均得以目睹該張執照，為被告蘇仁和診於本院審理時所自陳，有言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷第98頁反面至99頁）。則據此足證原告於91年10月12日至「南京實和聯合診所」婦產科就診時，依社會現狀與一般情形，僅能信任該開業執照上所表明之資訊外觀，認知該診所係由該負責醫師即被告蘇仁和所申請設立，並由其總籌與督導醫療業務，與居於幕後真正之出資者為何人無關。故探究契約當事人之真意，應認為原告係與被告蘇仁和締結醫療契約。是被告蘇仁和辯稱：伊為耳鼻喉科醫師，受僱於訴外人實健公司，而擔任「南京實和聯合診所」之名義負責人，診所之經營及管理均由實健公司決定，被告並無決定權云云，僅為被告蘇仁和與實健公司間之內部關係，與原告無涉，故被告所辯，並不足採。
⒉次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文；其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。而所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上之義務為必要，故不限於僱用人與受僱人間之關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位為限，只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足（參見 孫森焱 大法官著，民法債編總論下冊，第502頁，93年修訂版）。經查原告與被告蘇仁和之間訂有醫療契約，已如前述；而被告丙○○係於被告戊00000000000內實施醫療行為，亦為兩造所不爭執。且被告蘇仁和亦自陳：是伊建議實健公司與被告國泰醫院簽約，由國泰醫院派醫師來支援；醫院的管理及監督都是由訴外人 許維明 副理負責，如伊問許維明，許維明應該會告訴伊等語，有言詞辯論筆錄在卷可證（見本院卷第98頁）。則據此足證被告蘇仁和係藉由被告丙○○之看診行為，而擴大其診所之活動範圍，故丙○○縱使與被告蘇仁和之間並無僱傭關係，仍為被告蘇仁和之使用人，被告蘇仁和即應依民法第224條規定，就丙○○關於債之履行有過失時，與自己之過失負同一責任。又依照被告蘇仁和之上開陳述，訴外人實健公司就醫師之選任與監督，顯然均會尊重被告蘇仁和之意見，故被告蘇仁和辯稱：伊對於丙○○並無指示、選任及監督之權云云，並不可採。
㈡被告蘇仁和因可歸責於己之事由而為不完全給付：
⒈經查原告係因陰道不正常分泌物及搔癢而就診，為兩造所不
爭執，則依契約當事人之締約真意，被告蘇仁和所負主給付義務內容為「完成原告陰道不正常分泌物及搔癢之治療程序」。而被告蘇仁和之履行輔助人丙○○為準備完全履行上述主給付義務，遂對原告使用擴陰器撐開陰道檢查，以便於正確診斷病因，則該項使用擴陰器之檢查行為，衡其性質應屬於從給付義務之履行。此外基於誠實信用原則，隨著債之關係的發展，為維護債權人即原告之利益，債務人即被告蘇仁和依具體情況應負擔照顧、保護等作為義務或不作為義務，即為附隨義務。附隨義務之目的在於保護原告關於給付以外之法益，不會因被告之履行債務而受損害，因此與契約履行無直接關連性，而與主給付義務與從給付義務不同。
⒉就本件被告蘇仁和履行系爭醫療契約而言，其附隨義務為在
原告可合理期待與信賴之基礎上，與診療之目的相關之固有利益範圍內，負有保護原告免於因醫療行為之實施而受有損害之義務。而被告蘇仁和之履行輔助人即被告丙○○為正確診斷病因以履行主給付義務，必須藉由從給付義務之履行即使用擴陰器撐開陰道檢查，則原告與丙○○間即因債之關係的發展，使彼此間關係更加密切，而非一般陌生人可相比擬，原告因此而產生對蘇仁和診所之特殊信賴，被告蘇仁和亦因此而對原告負有一定之誠實信賴保護義務。同時由於擴陰器之使用，會造成處女膜撕裂之結果，因此丙○○有義務在決定對原告使用擴陰器檢查之前，先行了解原告過往有無性經驗、是否已婚等情形，並向原告解釋使用擴陰器之方式、目的及可能造成處女膜撕裂之結果，於徵得原告表示同意使用擴陰器接受檢查後，始能進一步使用擴陰器實施檢查。
⒊原告主張：被告丙○○並未告知係以擴陰器撐開陰道檢查等
語。經查證人即護士黃惠珍於92年9月2日偵查中結證稱：「（91年10月間有與丙○○醫師看診？）是，我有跟診。（告訴人﹝即甲○○﹞就診情形？）當天我第一次見到她，她表示之前來看過醫生，但沒有比較好，希望進一步檢查，黃醫師先看病歷，然後說要內診進一步確定，告訴人說好，接下來我去做內診的準備……」（見台灣台北地方法院檢察署92年度他字第371號卷﹝下稱他字卷﹞第105頁反面）。則據此僅足以證明 被文貞 曾向原告表示要實施「內診」，但並不足以證明丙○○曾向原告解釋「內診」之意義、所需使用之器具、與使用該等器具對原告身體所可能造成之影響。故原告雖然同意接受被告對其實施「內診」，惟因丙○○並未向原告解釋並說明上述事項，則不能認為丙○○已確實履行該等告知義務。從而丙○○既未告知原告上述事項，而對於原告使用擴陰器實施檢查之行為，應認為係因可歸責於己之事由，而違反被告蘇仁和對原告所負有之前述契約上從給付義務。是被告蘇仁和辯稱：丙○○於檢查時已告知原告云云，並不可採。
⒋又被告雖辯稱：被告丙○○業經本院92年度易字第2462號、
高院93年度上易字第2118號刑事判決無罪確定，認為丙○○並無過失云云。惟上開高院判決係認為：「又醫師診斷過程，依其必要，常須踐行相關之檢查，如抽血、胃鏡、大腸鏡、超音波等，俾能發現病徵，以對症治療，除對於生命、身體健康有重大危害之侵入性檢查，醫師應詳為說明各項風險外，如無此種情形，通常僅以告知診斷方式為已足，如不分各種診斷行為之風險高、低，率認醫師均須窮盡說明，致醫師、病人同受其擾，亦不合法定醫師告知義務之本旨……被告既於告訴人表示疼痛並看見血絲，及告訴人決定停止時，隨即中止，使告訴人之損害不致擴大，則其實施內診之過程中，業已保持必要之注意，亦難認為有何過失可言。縱認被告使用擴陰器之力道拿捏不佳，致告訴人受有傷害，惟據前述，告訴人之處女膜既有短淺之撕裂傷，並易於癒合，而被告關於擴陰器之使用，又非一次撐到最大，其使用方式尚屬溫和，自難謂被告之診斷方式，對告訴人之生命、身體健康有何重大威脅，則參諸前述㈠之說明，被告進行內診前，對告訴人應盡之告知義務，其詳細程度即相對較低。被告既對告訴人稱要內診進一步確定病因，並獲告訴人同意，審諸被告前述檢查方式，應認已盡告知義務。而醫療結果常具有無法預測性，醫療行為亦常潛藏風險，對女病患進行內診，雖未必發生傷害結果，惟亦不能排除有發生之風險，本件被告既已盡告知義務，並符其業務上之要求，自屬業務上之正當行為，而得阻卻違法」，且該判決同時亦認為：「在醫療刑事案件上，經認定醫師已盡告知義務，所為係業務上正當行為而不罰，並非謂絕不負侵權行為、不完全給付等民事責任，亦即刑事責任與民事責任仍應分別以觀」（見該判決第5、9頁）。亦即被告丙○○是否涉及刑事業務過失傷害罪嫌，應視丙○○於使用擴陰器時，是否未保持必要之注意而構成過失，以及是否已盡告知義務而阻卻違法。但本件被告蘇仁和是否構成不完全給付，其認定標準則應為系爭醫療契約之給付目的，兩者顯然並不相同。從而本件被告蘇仁和既對原告負有附隨義務，應告知原告關於擴陰器之使用方式、目的及可能造成處女膜撕裂之結果，卻並未告知，有如上述，則依系爭醫療契約目的觀察，應認為被告蘇仁和違反系爭契約之附隨義務。
㈢被告之不完全給付，與原告所受損害之間，有因果關係：
⒈經查原告於91年10月12日內診後翌日，即前往新光醫院就診
，經診斷有「處女膜撕裂傷」之傷害，且被告丙○○並於南京實和聯合診所病歷記錄專用紙上記載：「患者無性經驗，處女膜完整，因陰道不正常分泌物及搔癢情就診，經患者同意內診的情況之下，處女膜破裂且出血」，有新光醫院乙種診斷證明書、南京實和聯合診所病歷記錄專用紙、新光醫院婦產科門診病歷影本各一份在卷可憑（見他字卷第3至4頁、第19至27頁）。則丙○○使用擴陰器為原告檢查後，即有出血情形，丙○○隨即記載原告之處女膜已然破裂，則據此足證原告確實受有處女膜破裂之傷害。雖原告所受之傷勢輕微，且處女膜表面為黏膜構造，很容易自行癒合，惟此仍無礙於認定原告受有處女膜撕裂傷之損害。是被告雖辯稱：依新光醫院函附病歷摘要記錄紙影本所示（見本院卷第84至85頁），本件不像一次將鴨嘴器張開到最大所造成之傷口，且處女膜表面為黏膜構造，很容易自行癒合，故原告於95年1月10日之診斷證明，並不足以證明與被告於91年10月12日之內診檢查有因果關係云云，顯無理由。
⒉又被告丙○○於偵查中陳稱：「因她（即原告）前次病歷有
記載病患否認有性經驗，所以我沒再問她，只是看看外面，因腫得較厲害，我將它稍微撐開，她喊痛我就停止，沒有完成檢查……（當時她處女膜是否破裂出血？）外陰部有點出血……」等語（見他字卷第89頁）。且證人黃惠珍亦證稱：
「我看見黃醫師用鴨嘴器把被告（應係告訴人之誤）外陰唇固定，我看見有血絲，黃醫師向告訴人說看見有血絲，告訴人當時擔心，決定不繼續做。（過程中告訴人有無喊痛？）在鴨嘴固定時有喊痛，但沒有很大聲……（當時看見的是血絲或是流血？）血絲」等語（見他字卷第106頁）。則據此足證原告受有處女膜撕裂傷之損害，與丙○○對原告使用擴陰器實施內診之行為間有相當因果關係。是原告主張：因被告未告知原告係以擴陰器撐開陰道檢查，以致於原告之處女膜破裂等語，應屬有據。被告所辯，並不足採。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條、第227條之1、第195條第1項前段分別定有明文。經查本件被告因不完全給付致原告之身體與健康權受有損害，已如前述，則被告自應賠償原告所受損害。經查：
㈠原告主張：因被告之過失行為，造成原告受有處女膜撕裂之
損害，精神上有無可彌補之傷痛，請求被告賠償精神上損害200萬元云云。被告則否認之，並辯稱：縱使原告之請求有理由，惟一般處女膜手術修補費用約為3萬元，縱被告加倍補償亦不超過6萬元，原告請求金額實已過高等語。
㈡本院審酌原告現年39歲，高職畢業，目前從事美顏產品販售
，及本院依職權調查原告之稅務電子閘門財產所得調件明細表等情，認為原告所受精神上之損害，應以6萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由。被告蘇仁和雖辯稱：依照伊與訴外人實健公司簽約內容，伊對醫療糾紛不負任何責任云云。惟蘇仁和與實健公司所訂立之契約，僅於蘇仁和與實健公司之間有其效力，與原告無關。是被告所辯，並不足採。
七、原告另主張：被告丙○○未盡告知義務，導致原告受有處女膜破裂之損害，依民法第184條第1項前段、第184條第2項規定應負侵權行為損害賠償責任，而被告國泰醫院、被告蘇仁和為丙○○之僱用人，應依民法第188條第1項前段與被告丙○○負連帶賠償責任。被告丙○○、國泰醫院、蘇仁和均否認之，並辯稱原告之侵權行為請求權已罹於2年消滅時效。㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。經查原告業於91年11月20日寄發存證信函予被告，而該存證信函載明：「本人甲○○於民國九十一年十月十二日因疑似念珠菌感染急病前往南京實和聯合診所婦產科進行複診，不料在診療醫師丙○○未事先告知診療內容之情形下，率然進行內診，以致因醫療過失造成本人甲○○處女膜破裂出血，導致本人身體及精神上嚴重之創痛……」，有存證信函影本一份在卷可稽（本院卷第47至49頁），並為原告所不爭執。則據此足認原告至遲於存證信函寄發當時，即已知悉系爭侵權行為之損害及賠償義務人，且對於被告丙○○之侵權行為情事已有相當之確信，是原告之侵權行為請求權時效期間，應自91年11月20日起算。惟原告卻遲至94年3月3日始對被告丙○○提起本訴請求侵權行為損害賠償，有起訴狀上之收狀戳可稽（見高院刑事附帶民事卷第1頁）。則依上開說明，原告對被告丙○○之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於2年消滅時效。故被告丙○○所辯，應屬有據。原告此部分主張，並無理由。
㈡次按連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人應分
擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第2項定有明文。是消滅時效完成者，就該債務人應分擔部分，發生絕對效力，自公平之見地及防止求償關係之循環，因債務人之時效完成，就其應分擔部分，他債務人亦免其責任（最高法院86年台上字第1524號判決意旨參照）。而僱用人依民法第188條第3項規定，得向受僱人為全部求償，故僱用人並無分擔部分。從而被害人對於受僱人之損害賠償請求權消滅時效若已完成，則其他僱用人亦應就全部債務同免責任（參照孫森焱先生著，民法債編總論下冊，第895頁，93年1月版）。從而原告對被告丙○○之侵權行為損害賠償請求權，既已罹於2年消滅時效，有如前述；則依照上揭說明，丙○○之僱用人蘇仁和、國泰醫院亦應就全部侵權行為損害賠償債務同免責任。故原告雖主張其於92年12月9日檢察官對丙○○提起公訴後，方知悉並確認何人為僱用人云云，並無理由。
八、綜上所述，原告依民法第227條、第227條之1、第195條第1項規定，請求被告蘇仁和給付6萬元，及自94年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造就原告勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年8月9日
民事第六庭法官邱琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月9日
書記官池東旭