裁判字號：最高法院99年台上字第5416號刑事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四一六號上訴人甲○○原名 黃士權 .上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四００號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○（原名黃士權，於民國九十七年十一月二十一日更名）未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪，處有期徒刑三年六月；併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。係依憑：上訴人於警詢、偵查及第一審供承： 伊確 持有扣案改造手槍及土造子彈，嗣因不滿 張麒麟 四處張揚其欠款未還而有意恐嚇，而持該改造手槍及土造子彈射擊張麒麟之上品檳榔攤（共射擊二槍，一槍擊中鐵門、一槍未擊發），作案後即將改造手槍藏在廢棄之雪兒檳榔攤，被查獲後帶警方起出之改造手槍即為當初持有及裝填土造子彈射擊作案之槍枝，槍內之擊錘係因上訴人於射擊後自行拆卸清理而掉落等語之供詞，參酌證人張麒麟所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附槍擊現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十四年八月一日刑鑑字第０九四０一一一一六三號、同局九十四年八月二日刑鑑字第０九四０一一一一六七號槍彈鑑定書（記載：扣案槍枝、子彈，經鑑驗結果：⑴送鑑手槍一支《含彈匣，槍枝管制編號：0000000000》，認係由仿BERETTA廠92F
S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其扳機無法釋放擊錘，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。⑵送驗彈殼一顆，認係已擊發之土造彈殼。⑶送驗彈頭一顆，認係已擊發之土造金屬彈頭），同局九十六年五月三十一日刑鑑字第０九六０００六一二二九號、同局九十六年十月五日刑鑑字第０九六０一四九八０二號函（以上文件記載：扣案改造手槍之扳機功能喪失致無法經由試射取得彈頭、彈殼，而與扣案之彈頭、彈殼比對。且經以碳膠鋁座黏貼槍管內外微粒，以掃描式電子顯微鏡/x射線能譜分析法分析結果，檢出同一微粒含鋇、鉛、銻特性成分，認係射擊殘跡；該槍管內外微粒，其鑑定標的為是否射擊殘跡，無法與扣案之彈頭、彈殼成分比較），及扣案張麒麟在現場發現送交警方扣案之彈頭及彈殼各一顆、上訴人帶警方起出扣案之改造手槍一支（含彈匣，但缺撞針）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認持有改造手槍及土造子彈，且否認有持上開槍彈到張麒麟處射擊之犯行，辯稱：伊受警刑求才會承認，不知起獲之槍枝具有殺傷力，更未到場開槍射擊云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、上訴人非但僅於警詢自白，且於偵查及第一審亦為內容相符之自白，另經原審依其聲請傳喚證人即上訴人之母 林秀霞 ，及負責詢問及製作警詢筆錄之警員 張建文 、 蔣政達 ，就上訴人之刑求抗辯事項到庭詰問結果，依張建文、蔣政達所述押解上訴人到案之過程及詢答，並無上訴人所述對其毆打、要求配合之情形。至於林秀霞雖稱：上訴人在警局被打胸口疼痛，有買藥吃云云，但所稱：上訴人係在自己房間內對其述說，與上訴人所述：回家後在客廳即已告知等語，顯然不同，兩人是否串供，已有疑問。且上訴人之筆錄載有：「現在時間十九時四十五分你要求休息、停止夜間詢問；無法交代載我到場之『 阿牛 』為何人；交我槍彈之阿財我不知其真實姓名；我是心情不好而犯案；我因喝酒一時衝動；我知道做錯事；我很後悔；查獲後，我很配合，希望能從輕發落給我自新機會」之內容觀之，上訴人既知相關權利，甚至有所保留而不願交代同行之人是否為共犯及槍彈確實來源，又主動釋出具悔悟之意，足見員警均係依上訴人陳述內容而為記錄，並無施以強暴、脅迫之情形。上訴人所為自白係遭刑求而不具任意性之抗辯，即無可採，該上訴人之警詢筆錄自得作為證據。㈡、另上訴人在第一審雖曾請求勘驗警詢錄音，但嗣又捨棄該聲請，並於第一審審判期日，對於檢察官及法官之訊問，基於任意性而為犯罪之自白，核與警詢及偵查中之自白相符。上訴人嗣於原審雖又以刑求置辯，經原審依其請求傳喚相關證人為交互詰問後，堪認該部分辯解已經查明，辯護人竟又請求勘驗警詢錄音，其於準備程序及審判期日交互詰問證人前，故意不為請求，其後提出，意在延滯訴訟，核無再為調查之必要。㈢、上訴人雖在原審翻異改稱：當天未到現場，伊係與 張三裕 一同在東方之星ＫＴＶ飲酒云云，然此與上訴人在偵查中陳稱：當晚係另由叫「 清阿 」者帶人出面向（張麒麟）恐嚇等語，所述原因前後不符。且證人張三裕就兩人為何聚會、在場成員、何人付款、如何離開？等項，除與上訴人所述明顯不同外，更於檢察官詰問時，明確證謂：因為經常與上訴人一起喝酒，是上訴人為警查獲後，特別向我提及在當天有一起喝酒，才會有印象，其實我根本忘記是何時一起喝酒等語，足見張三裕之供詞係經上訴人事先告知並有意配合而相互串證之情形，所述不足為有利上訴人之認定。㈣、依前開鑑定之結果，雖認扣案槍枝欠缺撞針，無殺傷力。但該改造手槍起出之時間為九十四年七月五日，距上訴人持以射擊時間為九十四年五月二十八日，相隔超過一月，上訴人復自承事後槍內之擊錘，係其自行拆卸清理掉落而未扣案等語，顯非原有狀態。又扣案彈頭、彈殼係經擊發而遺留現場，依現場採證之彈痕照片觀之，上品檳榔攤之鐵門因遭物體強力穿透而留有一處彈孔痕跡，則上訴人所持之改造手槍於裝填土造子彈後加以射擊之結果，既已強力穿透鐵門，依一般經驗法則推斷，扣案之改造手槍顯然可以擊發土造子彈，且具足以穿入人體之動能，進而造成危害人之生命、身體，均具有殺傷力，屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈無訛，前開鑑定報告內容尚不足憑為有利上訴人之認定，上訴人所辯：扣案槍彈不具殺傷力云云，要非可信。㈤、上訴人雖另辯稱：扣案之彈頭、彈殼各一顆，無法證明係由扣案之改造手槍射擊所遺留云云。然扣案之改造手槍係由上訴人帶警起出，起出時即已欠缺撞針，此項槍枝整體性及其結構之破壞，乃係上訴人自己事後之行為所造成。而依扣案改造手槍、彈頭及彈殼所取得之方式及時間，既非同時為之，採證及鑑定上有其困難及無法周全之處，且上開刑事警察局函亦敘明：無法經由射擊予以比對之情形及其理由，是以鑑定結果，仍不足為有利上訴人認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人即上訴人之母林秀霞證稱：上訴人在警局被打胸口疼痛，有買藥吃云云，原判決以：上訴人係於原審再為相同之刑求抗辯，但該項抗辯已經查明，並已說明。辯護人於交互詰問完畢後，始又請求勘驗警詢錄音，認係意在延滯訴訟，無調查必要，而駁回聲請，其踐行之訴訟程序，違反刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，且有調查職責未盡之違法。㈡、上訴人於案發時之九十四年五月二十八日凌晨許，係與張三裕一起在ＫＴＶ飲酒，業據張三裕結證屬實，足證上訴人案發時並未在上品檳榔攤現場開槍射擊，此與扣案之槍枝經刑事警察局鑑定結果相符。原判決對於上開有利上訴人之辯解及證據未敘明其不採之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、原判決依第一審傳喚證人林秀霞及警員張建文、蔣政達作證之結果，執為不採上訴人及辯護人刑求之抗辯之理由。惟原判決未就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得上訴人之自白，應否賦予證據能力，自有適用法則不當及調查職責未盡之違法。㈣、原判決依憑證人張麒麟指證：被槍擊時，有人看到有兩人下車，我聽他們描述就知道是上訴人（所為），另外一個矮胖身材，我的檳榔攤鐵門被開了一槍，我會怕，不敢提出告訴之證言，認定：張麒麟因曾向上訴人催討欠債，而遭上訴人以持槍射擊檳榔攤之方式加以恐嚇等情，係採取張麒麟所為之傳聞之詞，自屬採證違法。且原判決置本件槍枝殺傷力之鑑定函於不顧，逕以上品檳榔攤之鐵門所留彈孔痕跡，認上訴人持具有殺傷力之槍枝，前往現場射擊等情，均未依司法院秘書長八十年六月十一日（八一）秘台廳㈡字第０六九八五號函，查明槍枝之發射動能是否逾二十焦耳？而具殺傷力？其自由心證之職權運用顯然違反採證法則等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人張麒麟之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人主張其警詢中遭刑求之抗辯，係不足採，證人即上訴人之母林秀霞及其友人張三裕等二人所為有利上訴人之證述，不足為有利上訴人之認定之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無適用法則不當，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決認定上訴人以警詢之自白係遭刑求之抗辯不足採取，且本件事證已明，其至原審審判程序始聲請勘驗上訴人之警詢錄音，係意在延滯訴訟，亦無必要，已詳述其理由，所為論斷，於法尚無違誤。況上訴人在偵查及審理中，均已為犯罪之自白，是縱予排除其警詢之供述，亦不影響判決之結果，衡諸刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，亦不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。是應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以定其證據能力之有無者，係以該證據係實施刑事訴訟程序之公務員，因違背程序而取得者為其前提。本件上訴人之警詢供述，並無其所抗辯之刑求情形，已如前述。是原判決未依上開規定說明其有無證據能力，亦無違法可言。上訴意旨妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。（四）槍枝是否具殺傷力，應以該槍枝裝填適合之彈丸發射後，其所產生之動能，是否足以對人之身體、健康造成傷害，作為判斷之依據。且上訴意旨所引司法院秘書長函亦載明，台灣高等法院有關槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款殺傷力，經召開座談會之結論：殺傷力的標準在最具威力之適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。原判決認上訴人持以射擊之槍枝，雖事後經上訴人拆解而喪失零件，致無法射擊，但依其於本案發生時，持槍至張麒麟處射擊，子彈穿透鐵門而留彈痕之情形，認其動能，已足以穿入人體肌肉層，而具殺傷力，已敘明其理由，所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，且與經驗法則無違。上訴意旨徒憑己意，任意爭辯，並非依據卷內證據資料執以指摘之適法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其關於持有具殺傷力之槍枝部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇危害安全部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯恐嚇危害安全罪部分，原審係依刑法第三百零五條之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月一日
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