裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年侵上訴字第1818號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度侵上訴字第1818號上訴人即被告 楊騰 選任辯護人 蔡明哲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第80號中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第7304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊騰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊騰於民國99年7月12日上午10時許，基於猥褻之犯意，自位於高雄市○○區○○路之平成砲台，一路尾隨0000-0000（下稱Ａ女，年籍級姓名詳卷）至Ａ女住處公寓樓梯間，從Ａ女背後將Ａ女環抱，以雙手伸入Ａ女上衣領口內撫摸Ａ女身體、伸入Ａ女所著胸罩內撫摸Ａ女乳房及伸入Ａ女所著長褲內隔著內褲撫摸Ａ女陰部，嗣經Ａ女掙脫後，楊騰始逃離現場，因認被告涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌云云。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，據以判斷該傳聞證據是否特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院100年度台上字第702號判決意旨參照）。Ａ女於警詢就被告有無跟蹤其回家、有無見過被告騎機車、被告有無戴帽子等事實之陳述與審判中陳述不相符合，經審酌Ａ女於警詢係出於自由意志陳述，且為案發當日所製作，記憶應尚清晰，被告、辯護人於審判中未具體說明Ａ女在警詢關於被告之陳述如何非真意而有不可信情況，而Ａ女審判中陳述距案發時已逾1年以上，其警詢陳述即具有特別可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。但此並非謂Ａ女於法院中之陳述即無證據能力，但其於法院陳述與警詢陳述不一部分，何者方屬真實可取，自應由本院依刑事訴訟法第155條第1項之規定判斷。另辯護人主張Ａ女之母、蔡佳玲、 林義淙 之警詢陳述無證據能力云云，查上開3證人均未有警詢陳述，自無庸論斷其警詢陳述證據能力之有無，辯護人此部分之主張，容有誤會。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
（三）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。又告訴人（被害人）之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人（被害人）之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人（被害人）指訴內容之憑信性。是告訴人（被害人）前後供述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人（被害人）供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人（被害人）陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6509號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有前開強制猥褻罪嫌，係以告訴人之指訴、證人即告訴人之母、警員林義淙之證述，為其主要論據。訊據上訴人即被告（下稱被告）固供承有經常出現於高雄市○○區○○路之平成砲台附近之事實，惟堅詞否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊根本沒有跟蹤Ａ女，並對之強制猥褻，Ａ女指認前後矛盾、錯誤百出，不足採信等語。經查：
（一）Ａ女就其遭人強制猥褻一節，於警、偵、審中固為肯定証述，但就該人是否確為被告，則未為一致指認，本院因而認定Ａ女指述有瑕疵，不足採信之理由如下：
⒈Ａ女就遭被告強制猥褻時，有無看清被告長相部分，其先証
述：「（問：對方在摸你的時候，是否和妳面對面？）從我身後」、「（問：他走之前，有無看到他的臉？）沒有」等語（見原審侵訴卷第40頁），後改稱：「我掙扎的時候，有看到」、「我在掙扎時，有轉過頭看對方的臉。對方的身材很壯碩，有比我高」、「（問：他要離開時，你轉過頭來看著他，有無看到他的正面？）有看到正面」等語（見原審侵訴卷第40頁背面、第42頁及背面），其就有無看見被告長相一節，不僅前後矛盾，且其既稱「對方身材比我高」，則在對方自後摟抱Ａ女，Ａ女掙扎之際縱有轉頭，在人類轉頭範圍約90度、不可能達180度面對面，而對方又身高較高之情況下，能否如Ａ女所稱看到對方全臉樣貌，實有可疑。再Ａ女於警詢中稱：「我扭動自己身體掙扎後跑回家」（見警卷第4頁）、於偵查中稱：「被告做不好的事情之後就跑走了」（見偵查卷第13頁）、於審理中稱：「（問：後來亂摸你的人為何會停止？）他自己知道做錯事情才停止」等語（見原審侵訴卷第40頁），顯然猥褻Ａ女之人在Ａ女掙扎後，自行停止猥褻行為離開，且Ａ女掙扎後立即逃離現場，依Ａ女此部分供述顯無「看到（被告）正面」之可能；再Ａ女之母亦証述：「（問：你女兒有無跟你說他有無看到摸他的人的正面？或背面有什麼特徵？）都沒有講過。我女兒說沒有看到那個人的正面或背面有什麼特徵」等語（見本院卷第84頁），是Ａ女嗣後改稱「他要離開時，我轉過頭來，有看到正面」云云，是否真實，亦值懷疑。
⒉又Ａ女於原審法院另稱：「（問：你在和媽媽一起去觀察時
，有無看到亂摸你的人頭上戴什麼帽子？）紅色帽子」、「跟蹤我的人有戴帽子」（見原審侵訴卷第40、43頁），雖與被告所稱：「我平日去運動時，都會戴一頂紅色的鴨舌帽」等語（見原審審侵訴卷第18頁）相符，然徵之Ａ女於警詢及偵查中，就對其為強制猥褻之人有戴帽子之顯著外觀特徵並未為任何陳述（見警卷第3-5頁、偵查卷第11-14頁），已然有悖常情，更何況對Ａ女為強制猥褻之人若果真有戴帽子，則Ａ女即不可能知悉該人之髮型為平頭、西裝頭、卷髮等等特徵，惟Ａ女竟於警詢時稱：「那名男子理平頭」等語（見警卷第4頁），是其於原審此部分所述，又顯與警詢陳述有極大差異，實難認其原審証述具有真實性可言。
⒊Ａ女於原審法院又稱：「（問：你媽媽拍到他的機車是什麼
顏色？）紅色」、「（問：你以前為何會說他的機車是黑色？）看錯了」等語（見原審侵訴卷第41頁），然查黑色與紅色並非相同色系之顏色，一般視力正常之人斷無認錯之可能；且Ａ女另稱：「我沒有看過摸我的人騎機車的樣子」云云（見原審侵訴卷第43頁），又與其警詢陳述：「我見過他有騎黑色機車」等語（見警卷第4頁）前後所述復互相矛盾，是Ａ女對被告之指認是否正確無誤，容有疑義。
⒋Ａ女再稱：「我們當天有回到 曹公 國小或平成砲台附近找這
個人。就是下午三點的時候又看到他」、「我每天看到他在那裡走路運動。他走路運動都會經過曹公廟、曹公國小、平成砲台」、「在事發之前，被告有跟我說過話，平成砲台附近」、「加害人經常在平成砲台出現，我之前看過他好幾次」云云（見原審侵訴卷第42頁背面、43頁正反面、警卷第5頁），核與Ａ女之母証述：「（問：在本件案發之前，你與你女兒是否見過被告楊騰？）沒有」等語（見本院卷第81頁）完全相反，且若如Ａ女所述其案發前經常見到被告、知悉被告生活作息時間、案發當天下午3點又見到被告，則理應於案發時，即可當場指認並報警逮捕被告，然其不僅於警詢時無法指認被告，且於案發後長達半年以上之時間，經常見到被告，亦均未報警逮捕，其所為顯與經驗、論理法則相悖，實難遽信所述為真。
⒌Ａ女另於偵查中稱：「奶奶叫我先回家，就有人跟著我，他
是走路跟著我回來」（見偵查卷第12-13頁），但其於原審審理時，又改稱：「在事發之前及之後，沒有人跟蹤過我」等語（見原審侵訴卷第43頁），就此重要事發經過，亦為前後不同之陳述，參以Ａ女另有上述指認矛盾之情事，實難認其認知能力係屬正常；或認如其母所稱：Ａ女因係高功能自閉症患者，故有特別認知能力，絕無指認錯誤之可能（見本院卷第86頁Ａ女之母証述），係實非虛。
⒍再者，由Ａ女之母証述：「（問：案發當天、案發後你與你
女兒有去現場找可能對你女兒性騷擾的人，你與你女兒有無與被告楊騰打過照面？）案發後有見過，但沒有講過話，有點頭微笑過」、「（問：你案發後，你與你女兒見過被告楊騰時，被告楊騰的表情？）被告楊騰當時表情沒有特殊奇怪的地方」等語（見本院卷第88頁），亦可反推被告若之前曾強制猥褻Ａ女，其當不可能對Ａ女母女點頭微笑、神色自若。
⒎按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊
之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺（Preception）、記憶（Memory）、陳述（Narration）之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論（conclusionofissue），縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性（Sincer
ity）無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。司法警察（官）於案發之初，經由被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人所為之指認，旨在「辨別人犯之同一性」，以避免發生因指認錯誤可能造成之錯判冤獄。是以法院在事後審查犯罪嫌疑人於指認過程中，其正當法律程序權是否因司法警察（官）未依主管機關內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（下稱程序要領）」而受侵害時，應審酌⑴犯罪時，指認人見到嫌犯人之機會如何？⑵犯罪當時，指認人注意嫌犯人之程度如何？⑶指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度如何？⑷於嫌犯人識別程序中，指認人指認嫌犯人之確信程度如何？⑸自犯罪發生迄至進行嫌犯人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素而為判斷其指認是否可靠，而作為取捨證據之標準（最高法院97年度台上字第1356號、96年度台上字第3480號判決意旨參照）。本案Ａ女於99年7月12日案發後未能指認被告，於100年2月8日警方才提供6張照片給Ａ女指認，有各該警詢筆錄可證（見警卷第3-5、6頁），自犯罪發生迄至進行嫌犯指認識別程序時，其間隔時間約達7個月，Ａ女復稱：「對方侵犯的時間約1分鐘」（見原審侵訴卷第40頁），則指認人Ａ女見到嫌犯之機會、注意嫌犯特徵之程度甚低，其指述復有前述瑕疵，揆諸最高法院97年度台上字第1356號、96年度台上字第3480號判決意旨，Ａ女指認自難信可靠實在，可以認定。
⒏綜上所述，Ａ女之指述有諸多前後供述不一之瑕疵，且指述
之情節亦諸多啟人疑竇之處，尚難遽為憑採。至於Ａ女之母、警員林義淙之證述，均僅能證明Ａ女有遭人強制猥褻，但渠等均非在現場目擊該人確為被告之人，尚難採為認定被告有罪之證據，而Ａ女証述既有瑕疵，又無其他佐證，即難作為論斷被告犯罪之依據。
（二）另按測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。查本件經本院囑請法務部調查局對被告進行測謊，經對被告之測謊反應圖譜進行綜合分析、比對研判，雖認被告就：「本案未摸被害人的胸部、未伸手摸被害人的下體，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊」，有法務部調查局101年4月20日調科参字第10123201270號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料在卷可考（見本院卷第54-62頁）。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，不能排除刻意自我控制之可能性。縱現今測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素干擾。惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去。是以生理反應變化與有無說謊間，尚不能認為有絕對因果關係。雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信。故於取捨證據之論證過程，僅能作為反駁或支持受測者就相關問題所為供述證明力，非得逕採為證明犯罪事實存在之補強證據（最高法院99年度台上字第1918號判決意旨參照）。本件被害人Ａ女之指認既係單一指訴，且有瑕疵，已如前述，證明被告犯罪之積極證據即有欠缺。此外，被告復稱：「測謊當時，滿腹委屈湧上心頭，頓時當場嚎啕大哭，心情起伏太大，調查員表示這樣泣不成聲，不會通過，但我基於法官給我的機會，所以我堅持要測謊」等語（見本院卷第93、99頁），足認在被告情緒激動之情況下，測謊結果即有失真之可能。於Ａ女指述不可採信之情形下，自無從僅依照該測謊鑑定書為不利被告之唯一證據，憑以認定被告有公訴意旨所指對Ａ女為強制猥褻犯行。
五、綜上所述，被告前開所辯，尚非不可採信，本件依現存之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難使本院形成被告有起訴書所載強制猥褻Ａ女之有罪確信。揆諸首揭說明，檢察官所舉之證據既不足以證明被告確有上開犯行，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為被告有罪之判決，即有未合，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月6日
書記官黃月瞳