裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第324號上訴人即被告 洪哲榮 選任辯護人 陳靜娟 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1422號中華民國101年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第33301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪哲榮前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1959號判處有期徒刑9月確定，並於民國99年10月12日執行完畢出監。詎其猶未知警惕，於受前案有期徒刑之執行完畢後5年內，為供己代步之用，意圖為自己不法之所有，於100年11月19日10時5分許，攜帶其所有之機車鑰匙1支，作為行竊工具，在高雄市左營區舊城巷4之4號前，見 何志云 所使用（登記在配偶 葉瓊林 名下）之車號000-000號輕機車停放該處，無人看管，即持上述自備機車鑰匙，開啟機車電門鎖，竊取該部機車得手，正欲離去之際，遭何志云發覺，乃大喊「你怎麼騎我的車」，並上前以身體正面擋住機車正前方，雙手緊握住機車龍頭之部位，阻擋其騎乘離去。洪哲榮見何志云已完全擋住機車行向，為防護贓物及脫免逮捕，竟當場催動油門加速衝撞何志云，以此強暴方式，至使何志云不能抗拒機車之衝撞力，而遭撞倒在地，受有右肘、右膝及右足（起訴書誤載為左肘、左膝及左足）挫擦傷之傷害，僅能任由洪哲榮騎乘機車離去。嗣因何志云報警處理，經警旋於同日上午11時24分許，在高雄市○○區○○路12
4之1號前，將洪哲榮逮捕，扣得上述機車1部（已發還何志云）及洪哲榮所有、供本件竊盜所用之上述機車鑰匙1支。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。
查被告之辯護人主張證人何志云警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力，且核其上開警詢筆錄所陳內容與審判中之陳述大致相符，並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。但仍得作為彈劾證人審理中之證言是否可信之彈劾證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件檢察官、被告及其辯護人對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第41、42頁、第72頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
（三）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告 洪哲榮固坦 認有於前揭時地，竊取被害人何志云停放路旁之上述機車得手後，雖遭被害人發現並上前制止，仍騎乘機車離去等情，惟矢口否認有 何準 強盜犯行，辯稱：我偷到機車發動後，已起步要離開時，被害人才從旁邊衝過來握住機車把手，當時我油門已經催下去了，因為緊張才沒停車，被害人可能沒握好把手才會跌倒受傷，並非我為防護贓物或脫免逮捕，而故意將被害人撞傷云云。經查：
（一）被告為供己代步，於前揭時、地，攜帶自備之機車鑰匙1支，開啟上述機車之電門鎖，而行竊得手，發動機車欲離去之際，經被害人何志云發覺，並上前握住機車龍頭部位，欲制止被告騎乘離去，惟被告仍未停車，並逕行騎乘機車離去，致被害人受有右肘、右膝及右足挫擦傷等情，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵第0000000000號卷〈下稱警卷〉第1-3頁、臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第33301號卷〈下稱偵卷〉第26-27頁、原審卷第22-23、73、93、99頁、本院卷第79頁），且經證人何志云於原審審理中指證明確（見原審卷第94-99頁），並有車號000-000號輕機車行車執照、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、被害人傷勢照片、診斷證明書、現場採證照片、逮捕過程暨扣案物品照片、被害人指認照片，及被告騎乘機車離去後，沿途之路口監視器錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見警卷第5-11、13-17、22、30頁、偵卷第30-3
3頁），復有被告遭逮捕時，扣得上述機車1部（已發還被害人）、被告行竊時使用之自備機車鑰匙1支為憑。此部分事實，已堪認定。
（二）被告雖辯稱：於竊取機車得手後，已加速行進中，被害人始從旁衝出，因未握好機車把手，自行跌倒受傷，並非被告因防護贓物或脫免逮捕，故意將被害人撞倒逃逸云云。然證人何志云於原審審理中已明確證稱：「當時我看到被告在發動我的車，就很大聲對他說『你怎麼牽我的車！』並跑到機車前面，抓住龍頭部位」、「他有聽到我講話，我講的很大聲」、「當時我站在機車的正前方，和被告面對面，身體正面完全擋住機車，兩隻手分別抓住機車的龍頭兩邊，想說這樣他就不能動了」、「被告就催動油門，將我撞了很遠」、「如果沒有催油門，衝擊力就沒那麼大，把我撞了很遠，倒在旁邊的砂子上而受傷」、「當時情形並非如被告所說，機車已在行進中，我突然衝出來抓住機車的左邊把手，他煞車不及才撞到我，而是我擋住他以後，兩手抓住機車的龍頭兩邊，他想要跑，才催油門」、「我有看到他催油門的動作，當時我拚命抓住機車，他拚命的催油門，他自己還撞到牆壁和路旁的車子，然後就跑掉」、「他催油門的時候，沒有閃躲我的動作，而是直接催油門撞我，把我往前推」等語（見原審卷第94-99頁），並與其於本院審理時以被害人身分所為之陳述（見本院卷第78頁）相符。且證人自警詢時，即已表示不欲對被告提起傷害告訴（見警卷第3頁背面），迄原審及本院審判時仍陳稱：「當時警察抓到被告，我看他還這麼年輕，就說要給他改過的機會，也不要他賠錢」等語（見原審卷第
106頁、本院卷第78頁），始終表示願意原諒被告而不予追究之意，衡情應無於審判中故意為不利被告之虛偽陳述之理，且核其證述內容，又與前述傷勢照片、診斷證明書及現場採證照片顯示之情形相符，自值採信。依證人前揭所述，被告顯係於竊取機車得手，欲騎乘離去時，遭被害人發現並以身體擋住機車正前方，雙手握住機車龍頭部位，完全擋住機車行向，形成僵持，被告為防護贓物及脫免逮捕，始催動油門衝撞被害人，以機車之衝擊力至使被害人不能抗拒，遭機車撞退而倒地，僅能任由被告騎乘機車離去，甚屬明確。
（三）而被告於警詢時原供稱：「我竊得機車離開時，未注意有無撞到被害人」（見警卷第1頁背面）；經警於同日解送檢察官複訊時改稱：「我沒有偷機車」（見警卷第14頁）；於偵查中復改稱：「我準備要騎走機車時，被害人由『側面』衝過來，『我和她擦撞』，『不確定她是抓住機車的哪個部位』」（見偵卷第27頁）；於原審羈押訊問時改稱：「當時被害人有過來握住『機車把手』，不知道她是用一隻手或兩隻手」、「機車沒有撞到被害人」（見原審卷第22頁）；於原審準備程序中又改稱：「被害人是從『後方』衝過來，拉我『左邊的機車把手』」云云（見原審卷第73頁），供詞一再反覆，難以採信，自應以證人何志云前述指證之情節，較屬可採。被告於竊取上述機車後，為防護贓物及脫免逮捕，當場加速衝撞被害人，至使被害人不能抗拒，任由被告騎乘所竊機車離去之事實，堪予認定。
（四）被告及其辯護人另稱：
1.證人何志云稱其與被告面對面達3-5分鐘之久，被告若要逃離現場必會用力衝撞，證人何志云既僅受有右肘、右膝及右足（起訴書誤載為左肘、左膝及左足）挫擦傷之傷害，顯與其所證事實有所出入。
⒉證人何志云稱被告「可能」有加油門，否則不會力氣那麼
大，將他撞那麼遠云云，純屬證人主觀臆測之詞，其記憶錯誤誇大，顯非可採。
⒊被告竊得機車後行駛方向確實係向左偏，因而撞到左邊牆
面，安全帽亦掉落該處，證人何志云跌落之沙堆亦在左邊牆面附近，與被告所稱：「竊得機車後，發動油門轉彎時，何志云由屋內走出，其往前抓住機車左手把，被告因此重心不穩，車往左邊牆壁擦撞，安全帽因此掉落，何志云亦摔倒沙堆上，造成右肘、右膝及右足挫擦傷，過程不到10秒左右」等語相符，自應以被告所辯為可採云云。
然查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院95年度台上字第2091號判決意旨參照）。證人何志云就被告因竊盜機車，為防護贓物、脫免逮捕，而當場以踩油門欲加速離去之方式，對證人何志云施以強暴手段，業經證人何志云証述明確，而證人何志云為一女性，身材、氣力均處於弱勢，又赤手空拳與被告當場對峙，心情當必十分緊張，故其所稱：「（問：從你擋住他到他把你撞倒離開，中間隔了多久？）可能有幾分鐘，可能也是三、五分鐘左右」等語（見原審卷第98頁），此部分關於時間長短之陳述，自有誤差之可能。惟證人何志云與被告對峙時間之長短，與本案構成要件並無重大關連，而證人何志云對於待證事實主要內容之先後陳述並無重大歧異，縱認2人對峙過程不到10秒左右，亦無礙於證人何志云証述被告確有施用強暴手段，以防護贓物、脫免逮捕之事實，是尚難以證人何志云此部分之陳述有誤差，遽認其所述之全部事實，均不可取。再證人何志云之傷勢輕微，乃因即遭被告撞擊後，彈到柔軟之沙堆上，撞擊力道遭沙堆抵銷減弱所致，業據證人何志云證述明確，且被告就證人何志云摔倒沙堆上一節，亦不爭執（見被告辯護意旨狀，本院卷第88頁），是尚難以證人何志云傷勢輕微，即遽認被告無騎車衝撞證人何志云、對之施以強暴手段之事實。
⒉證人何志云固於原審証述時，先稱：被告「可能」有加油
門，否則不會力氣那麼大，撞我那麼遠等語，然經詰問者再度確認後，證人何志云即多次明確証述：「他機車撞到我，他加油門的時候，就撞到我很遠」、「我拚命的抓住他，他拚命的加油門」、「他開始發動的時候，我就跑到他前面去了，他才開始騎」、「（問：這個時候，被告才加油門或是之前他就加油門？）我擋住他以後，他才加油門」、「（問：被告加油門的時候有沒有閃躲你的動作？)他就直接加油門往我撞，把我往前推」等語（見原審卷第97-98頁），核與被告自承：「（問：被害人握住把手後，你為什麼不停下？）我那時油門已經啟動，會緊張。我已經啟動了，油門已經催下去」等語（見原審卷第22頁）相符，堪信證人何志云關於被告確實有催油門加速離去之証述，係屬實在，被告及其辯護人於本院所稱，證人何志云證述純屬證人主觀臆測之詞，其記憶錯誤誇大云云，尚非可採。
⒊另證人何志云係以正面雙手抓住機車把手一節，業經其多
次證述明確（見原審卷第95、96、98頁），而一般人縱以雙手施力，但因2手各自所施力道並不相等，自有側偏之可能，加上機車方向盤易於轉動，騎者雙手施力亦難保持始終如一，若在加上外在被害人之施力，則機車偏駛應與常情無悖，是被告以其竊得機車後，行駛方向係向左偏，因而撞到左邊牆面，安全帽亦掉落該處，證人何志云跌落之沙堆亦在左邊牆面附近一節，主張證人何志云係抓住該機車左手把，非正面雙手抓住機車把手，主張證人何志云證述皆非可信云云，亦不足取。
綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630號解釋理由書意旨參照）。
（二）本件被告竊取機車得手後，欲騎乘離去之際，為被害人發覺，大喊「你怎麼騎我的車」，並上前以身體正面，完全擋在機車前方，雙手緊握機車之龍頭兩側部位，阻其騎乘離去，被告為防護贓物及脫免逮捕，竟催動油門加速衝撞被害人，顯屬當場對被害人施以強暴手段；被害人原已完全擋住機車行向，因不能抗拒機車之衝撞力，遭撞倒在地而受傷，任憑被告騎乘機車離去，足見被告當場以機車衝撞被害人之強暴手段，顯已至使被害人不能抗拒。被告先竊取機車得手，再騎乘機車加速衝撞被害人倒地，以此強暴手段，至使被害人不能抗拒，防護所竊機車遭被害人取回，並藉此脫免逮捕，其獲取機車與實施強暴手段之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，其竊盜與實施強暴手段之故意，已非截然可分，應視為複合之單一故意，其竊盜之主觀不法與強盜之主觀不法幾無差異；復因其竊取機車與強暴行為之因果順序縱使倒置，客觀上對被害人所造成財產法益與人身法益之損害，並無二致，具有得予以相同評價之客觀不法，已該當於擬制為強盜行為之準強盜罪之構成要件，揆諸前揭大法官解釋理由書意旨，自應論以準強盜罪。核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪。辯護人認應改依竊盜罪論處，與本院認定之事實未合，無以採認。又被告為防護贓物及脫免逮捕，騎乘機車加速衝撞被害人，致被害人受傷，此乃被告犯準強盜罪施以強暴手段所致之結果，既經論以準強盜罪，已予刑法上之評價，故不另論以傷害罪（最高法院91年度臺上字第1441號判決意旨參照）。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第329條、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告除有前述構成累犯之前科外，另有違反毒品危害防制條例、竊盜及傷害等多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第21-27頁），素行不良，本次復為供己代步，竊取被害人機車，且於被害人以身體正面擋住機車，兩手緊握機車之龍頭部位，阻止其離去之情形下，竟為防護贓物及脫免逮捕，加速衝撞被害人成傷，手段凶狠，侵害被害人之財產及人身安全，犯罪情節嚴重，危害重大，本應重懲；惟兼衡被告尚能坦承竊盜部分犯行，於原審審理時當庭向被害人道歉認錯，頗見悔意，被害人亦表明因見被告年紀尚輕，願給予被告改過之機會，亦不需被告賠償等語，對於被害人之寬容，自應尊重，參酌被告教育程度為高職肄業，職業為工人，家庭經濟狀況，有基本資料表在卷可參（見警卷第1頁），及其智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年4月；並敘明扣案之機車鑰匙1支，屬被告所有供犯罪所用之物，已據其供明在卷（見原審卷第101頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至於扣案之安全帽1頂，並非被告所有，亦非供犯罪所用之物，亦據其陳明在卷（見原審卷第101頁），復無證據足認屬應沒收之物，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯準強盜罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、另被告及其辯護人請求本院傳訊證人何志云，請證人陳述被告及被害人何志云當初的位置圖及被告機車行進方向，就證人與被告當時的行動及對峙等做說明云云，然查此部分事實業據證人何志云於原審作證時，證述明確，核無再行傳訊，徒然浪費訴訟資源及證人何志云時間之必要，應予駁回，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月6日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。