裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第415號民事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度簡上字第415號上訴人即附春池文教事業股份有限公司帶被上訴人法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
陳慶尚 律師上一人複代理人詹素芬律師被上訴人即海波兒童劇團即 林金澎 附帶上訴人訴訟代理人甲○○
林契名 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十八日本院台北簡易庭九十七年度北簡字第三三七八一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於民國九十九年四月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回春池文教事業股份有限公司後開第二項之訴，及該部分訴訟費用，均廢棄。
海波兒童劇團即林金澎應給付春池文教事業股份有限公司新台幣肆萬元。
原判決命春池文教事業股份有限公司給付超逾新台幣陸萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，海波兒童劇團即林金澎在第一審之訴駁回。
春池文教事業股份有限公司之其餘上訴及海波兒童劇團即林金澎之附帶上訴駁回。
海波兒童劇團即林金澎應給付春池文教事業股份有限公司新台幣柒萬元，及自民國九十九年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
海波兒童劇團即林金澎就上開應給付春池文教事業股份有限公司之新台幣肆萬元部分，應給付自民國九十七年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
春池文教事業股份有限公司其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由春池文教事業股份有限公司負擔五分之三，餘由海波兒童劇團即林金澎負擔；關於附帶上訴部分，由海波兒童劇團即林金澎負擔；追加之訴之訴訟費用，由海波兒童劇團即林金澎負擔十分之七，餘由春池文教事業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人春池文教事業股份有限公司（下稱春池公司）起訴主張：其與被上訴人即附帶上訴人海波兒童劇團即林金澎（下稱海波兒童劇團）於民國九十六年十二月六日簽訂活動合約書（下稱系爭活動合約），春池公司委託海波兒童劇團分別於九十六年十二月十五日晚上、同年十二月二十二日晚上及十二月二十三日下午進行活動表演，每場演出時間為一百分鐘，約定報酬為新台幣（下同）二十四萬元，春池公司並於簽約時交付十二萬元與海波兒童劇團。詎海波兒童劇團於九十六年十二月十五日戲劇演出部分僅二十八分鐘，且總演出時間僅九十五分鐘，復未依約採用現場發音，海波兒童劇團全程以CD播放配音，經溝通仍不能改善，海波兒童劇團已違反系爭活動合約，台南縣政府並要求海波兒童劇團不得繼續演出。海波兒童劇團既有給付不完全之情事，且其九十六年十二月十五日已演出完畢不能補正，已屬給付不能，春池公司自得依民法第二百二十七條第一項及第二百二十六條暨同法第二百五十六條規定解除系爭活動合約，並依民法第二百五十九條第一款規定，海波兒童劇團應返還其所收受之十二萬元訂金；縱認春池公司不能解除系爭活動合約，但海波兒童劇團僅演出一場，依約僅能取得八萬元，並無繼續保有四萬元報酬之權源，仍應負返還春池公司之責。再者，因海波兒童劇團上開未依約提出給付，致遭台南縣政府扣款十一萬元，又因海波兒童劇團未依約演出，春池公司已受有商譽損害計二十七萬元，故海波兒童劇團應依民法第二百二十七條規定賠償三十八萬元，合計海波兒童劇團應給付春池公司五十萬元（訂金120000＋損害金額380000＝500000）等情，爰聲明求為海波兒童劇團應給付春池公司五十萬元。對於海波兒童劇團提出之反訴則以：海波兒童劇團既有上開違約情事，春池公司拒絕海波兒童劇團後續演出，自無違約之處，且海波兒童劇團事實上亦未演出上開活動合約所約定之九十六年十二月二十二日及同年月二十三日之二場表演，春池公司當毋庸給付海波兒童劇團後續報酬十二萬元、違約金十萬元及商譽損害五萬元等語，資為抗辯。爰聲明求為反訴駁回。
二、海波兒童劇團則以：系爭活動合約僅約定海波兒童劇團應每場演出一百分鐘，海波兒童劇團於九十六年十二月十五日演出當日，另一團體於當晚七時十九分起表演圓寂舞，即由海波兒童劇團主持人為圓寂舞配音及開場，迄七時二十八分海波兒童劇團之主持人在台上介紹協辦單位及活動內容，再於七時四十六分與台下觀眾進行有獎徵答，加上海波兒童劇團主持人帶動唱及春池公司自陳之戲劇演出時間達三十分鐘餘，海波兒童劇團總演出時間超逾一百分鐘，並無違約情事。
再者，系爭活動合約並未針對配音乙事特別約定，海波兒童劇團多年來皆以專業配音為特色，春池公司於九十六年十二月十五日表演當時，突以系爭活動合約並無之要件即不能配音需現場以台語發音等為要求，海波兒童劇團不能因應，自不能認為海波兒童劇團違約。嗣春池公司取消海波兒童劇團後續演出，此為春池公司拒絕受領，海波兒童劇團仍無違約可言。至春池公司遭台南縣政府扣款乙節，為春池公司與台南縣政府間之契約關係，與海波兒童劇團無涉等語，資為抗辯。爰聲明求為春池公司之訴駁回。並提起反訴主張：春池公司拒絕海波兒童劇團之後續演出，與系爭活動合約不符，自應依約給付海波兒童劇團表演尾款十二萬元。再因春池公司違反系爭活動合約，拒絕海波兒童劇團後續演出，嚴重影響藝人對海波兒童劇團之觀感，致海波兒童劇團之商譽受損，春池公司應依不完全給付規定賠償海波兒童劇團所受之商譽損害五萬元。又依系爭活動合約第三條約定，春池公司違約即應賠償海波兒童劇團十萬元違約金，合計春池公司應賠償海波兒童劇團二十七萬元等情，爰聲明求為春池公司應給付海波兒童劇團二十七萬元，及自反訴狀繕本送達春池公司翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、原審為春池公司敗訴之判決，並為海波兒童劇團一部勝訴，一部敗訴之判決，判命春池公司應給付海波兒童劇團十萬元，及自九十八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。春池公司就其敗訴部分不服，提起上訴，但撤回其關於商譽損害二十七萬元中之十萬元之起訴，上訴聲明求為：（一）原判決駁回春池公司後開第（二）部分之訴及命其給付部分均廢棄；（二）上開廢棄部分，海波兒童劇團應給付春池公司四十萬元；（三）上開廢棄部分，海波兒童劇團提起之反訴應予駁回。春池公司再於本院主張海波兒童劇團有上開違約行為，應依系爭活動合約第三條約定給付春池公司十萬元，爰追加請求海波兒童劇團應給付春池公司十萬元，及自訴之追加送達海波兒童劇團之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並追加請求海波兒童劇團就上開應給付之四十萬元，應給付自原審起訴狀繕本送達海波兒童劇團翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。對於海波兒童劇團之附帶上訴，則聲明附帶上訴駁回。海波兒童劇團之答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分提起附帶上訴，其附帶上訴聲明求為：（一）原判決不利於海波兒童劇團之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，春池公司應再給付海波兒童劇團十七萬元，及自反訴狀繕本送達春池公司翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷第65頁至第66頁、第81頁及第83頁）如下：
（一）兩造不爭執之事項：
1、春池公司承接台南縣政府「2007年南瀛兒童戲劇節系列活動規劃執行」（下稱南瀛兒童戲劇節活動），兩造於九十六年十二月六日簽訂系爭活動合約，約定海波兒童劇團於同年十二月十五日晚上、十二月二十二日晚上、十二月二十三日下午共計演出三場，每場演出一百分鐘，並於合約第二條訂明：活動總金額二十四萬元，春池公司先支付海波兒童劇團十二萬元作為定金，待演出結束後再支付尾款十二萬元。再於系爭活動合約第三條約定：除因不可抗力之天災或人禍外，兩造不得取消系爭活動合約，如任一方未依合約舉辦活動應支付對方違約金十萬元。
2、春池公司已依系爭活動合約支付定金十二萬元與海波兒童劇團，海波兒童劇團則於九十六年十二月十五日進行系爭活動合約中的第一場表演活動。
3、春池公司以海波兒童劇團第一場演出與約定之表演內容不符，拒絕海波兒童劇團繼續按照系爭活動合約進行十二月二十二日晚上、十二月二十三日下午之兩場演出活動，並因而未給付尾款十二萬元。
（二）兩造爭執事項
1、海波兒童劇團是否違反系爭活動合約約定：
（1）海波兒童劇團於九十六年十二月十五日第一場演出活動的演出時間總長度是否違反系爭活動合約約定？
（2）海波兒童劇團以CD對嘴的方式進行九十六年十二月十五日「維諾那城」戲劇的演出，是否違反系爭活動合約約定？兩造是否約定海波兒童劇團需以現場發音方式演出？
2、倘海波兒童劇團違反系爭活動合約，則春池公司請求返還定金十二萬元、違約金十萬元、台南縣政府扣款損害十一萬元、商譽損失十七萬元是否有據？
3、春池公司拒絕海波兒童劇團進行十二月二十二日晚上、十二月二十三日下午之兩場演出活動，是否應依系爭活動合約書第三條給付海波兒童劇團違約金十萬元？又海波兒童劇團向春池公司請求未給付之系爭活動契約尾款十二萬元是否有據？海波兒童劇團主張商譽受損向春池公司請求五萬元賠償及十萬元違約金是否有據？
五、經查：
（一）海波兒童劇團九十六年十二月十五日之演出時間不足：
1、系爭活動合約第一條約定，春池公司於九十六年十二月六日委託海波兒童劇團於九十六年十二月十五日晚上、十二月二十二日晚上及十二月二十三日下午提供表演，演出內容為附件所示，每場演出一百分鐘（見原審卷一第7頁）；惟系爭活動合約書並未有附件，然系爭活動合約簽立前，海波兒童劇團已以電子郵件傳送海波兒童劇團南瀛兒童戲劇節活動演出流程單（下稱演出流程單）（見原審卷二第59頁）與春池公司，其上已記載「海波聖誕故事劇場A.維絡那城傳說B.白蛇傳40-50分鐘）」、「總長：每場至少約100分鐘」，業經證人即海波兒童劇團之指導老師丙○○○○證稱：系爭活動合約書所指之附件，應指演出流程單而言（見本院卷第99頁），及證人即春池公司南瀛兒童戲劇節活動專案經理己○○○稱：上開演出流程單是海波兒童劇團在簽立系爭活動合約之前以電子郵件傳給春池公司（見本院卷第158頁至第159頁）等證述明確，足認兩造就系爭活動合約之演出時間已約定每場演出總長度應為一百分鐘以上，且戲劇部分之演出長度應為四十分鐘至五十分鐘。惟查，據春池公司提出之現場錄影帶可知（見本院卷第193頁至第195頁），海波兒童劇團於九十六年十二月十五日晚上之戲劇演出時間為三十二分又二十秒（錄影帶計時時間為54：30-58：40、0：05-28：15），加上現場有獎問答及互動計三十二分四十六秒等（錄影帶計時時間為28：15-61：01），海波兒童劇團之總演出時間為六十五分六秒，核與證人己○○○場證稱：其於九十六年十二月十五日海波兒童劇團演出時在場，演出開始時間為七時半，海波兒童劇團演出時間約三十分鐘，加上現場互動時間三十五分鐘，其時間合計六十五分鐘（見本院卷第159頁），及證人即台南縣政府南瀛兒童戲劇節活動之承辦人乙○○○稱：海波兒童劇團表演時，伊有在現場，伊記得海波兒童劇團演出當日係自七時三十分開始至八時半結束（見本院卷第156頁至第157頁）等語相符，與約定之戲劇演出時間四十分鐘及總演出時間一百分鐘相較，海波兒童劇團分別短少七分四十秒及三十四分五十四秒，自與系爭活動合約約定不符。
2、證人丙○○○○稱：伊自七時十九分為訴外人之圓寂舞表演擔任主持人時，即應開始計算海波兒童劇團之表演時間，海波兒童劇團自七時二十八分起正式表演，戲劇時間為
三十七、三十八分鐘，加上帶動唱及有獎徵答，最後十五分鐘為演員與大家拍照，結束時間為九時十五分以上（見本院卷第178頁至第179頁）等語，惟依上開演出流程單（見原審卷二第59頁）所列，海波兒童劇團演出之開始項目為「海波家族開場秀」，並非自丙○○○○其他表演團體之主持人即開始計算，且證人乙○○○證稱：演出時間應自海波兒童劇團開始演出起算（見本院卷第179頁背）等語，海波兒童劇團既自七時三十分許始進行表演，應自斯時始能起算海波兒童劇團之表演時間，丙○○○○圓寂舞表演節目之主持人，乃海波兒童劇團另依春池公司之要求，業經證人己○○○述在卷（見本院卷第160頁），此為兩造另外之約定，不能將之計入海波兒童劇團之表演時間；再者，演出時間應計至演出謝幕時止，亦經證人乙○○○述明確（見本院卷第179頁），且依海波兒童劇團提出之演出流程單，其上所列演出項目包括：相見歡十五分鐘、趣味手操一起來十五分鐘、海波聖誕故事劇場四十至五十分鐘、歡樂大方送十五分鐘、律動時光十五分鐘等（見原審卷二第159頁），其時間已達一百分鐘（15＋15＋40＋15＋15＝100），若包括該演出流程單上記載之「記憶框框-開放人偶與現場拍照互動」之三十分鐘，海波兒童劇團之演出時間應為一百三十分鐘，自不應將演員於謝幕後與觀眾拍照之十五分鐘時間，計入海波兒童劇團演出總時間應達一百分鐘以上之範圍內；又證人丙○○○○述之上開演出時間近二小時，復與證人己○○○乙○○○證述之總演出時間僅約一小時不符，自不能以證人丙○○○○言認定海波兒童劇團之戲劇演出時間及總演出時間，已符合系爭活動合約之約定。至海波兒童劇團抗辯其配音CD之總時間已達四十分鐘以上部分，惟縱依海波兒童劇團提出之配音CD其時間已達四十分鐘，但海波兒童劇團不能證明其於九十六年十二月十五日之演出即是使用該配音CD，並已全部播放完畢。另依海波兒童劇團提出之照片（見本院卷二第43頁至第44頁），縱可認為海波兒童劇團自七時二十八分起開始開場白，並於七時四十六分與台下觀眾互動，然仍不能認定海波兒童劇團之戲劇演出時間及總演出時間分別已達四十分鐘及一百分鐘。海波兒童劇團復抗辯春池公司提出之錄影帶在換帶情況下有所遺漏云云，惟春池公司提出之錄影帶紀錄之演出時間，與證人乙○○○己○○○言相當，且海波兒童劇團不能證明春池公司遺漏錄影之部分為何，實難以春池公司提出之錄影帶有換帶情況即否認其紀錄海波兒童劇團演出時間之真實性。海波兒童劇團此部分抗辯，洵無可取。
（二）海波兒童劇團於九十六年十二月十五日之現場戲劇表演，毋庸以現場發音方式為之：
春池公司再主張海波兒童劇團未以現場配音方式係以CD播放方式演出，與系爭活動合約約定不符云云，惟查，系爭活動合約並未特別約定海波兒童劇團需以現場配音方式演出，證人己○○○證稱：春池公司於簽立契約當時並未明確要求（見本院卷第160頁）。春池公司雖主張海波兒童劇團已要求提供耳式麥克風，且觀之海波兒童劇團在簽約前提供之照片，其演員亦有配戴耳式麥克風，可見兩造已約定海波兒童劇團表演時需以現場發音方式為之云云。然證人丙○○○○：劇團演出時需要進行現場互動，故需要耳式麥克風（見本院卷第179頁），證人乙○○○證稱：
使用耳式麥克風較適合現場互動（見本院卷第99頁及第180頁）等語，而依海波兒童劇團提供之演出流程單，其演出確實包含十五分鐘之現場觀眾互動時間、三十分鐘之開放人偶與現場拍照互動（見原審卷二第59頁）；況且，證人乙○○○證稱：海波兒童劇團之演出包括人偶劇，人偶劇若將麥克風放在人偶內效果不好（見本院卷第157頁），尤不能僅以海波兒童劇團已要求春池公司應提供耳式麥克風，即推認兩造約定海波兒童劇團在戲劇演出時需以現場發音。再者，證人丙○○○○：海波兒童劇團承接雲林縣政府、嘉義縣政府、彰化縣政府、台北縣政府及台北市政府花卉博覽會之表演活動，未有單位要求不能使用CD配音（見本院卷第179頁）；證人乙○○○到場證稱：日本飛行船劇團及迪士尼係因屬商業演出，遂均使用配音，其他政府單位未要求演出不能使用CD配音，乃因其承辦人員對於戲劇沒有感覺（見本院卷第179頁背），可見參與政府機關主辦活動之戲劇演出，非必不能使用CD配音，且即使知名之日本飛行船劇團及迪士尼之演出，亦使用CD配音；至證人乙○○○稱因日本飛行船劇團及迪士尼屬商業演出，遂以CD配音等語乙節，系爭活動合約並未約定系爭演出活動非屬商業活動，自不能以之認定海波兒童劇團參與台南縣政府南瀛兒童戲劇節活動演出，不能使用CD配音。春池公司再云證人乙○○○海波兒童劇團演出前已向丙○○○○演出時不會使用CD配音。然查，證人乙○○○九十六年十二月十五日表演前一、二星期雖有打電話問證人丙○○○○全程以CD配音，但丙○○○○答他們是如此，若有需要可以現場配音演出，有證人乙○○○言為證（見本院卷第158頁及第179頁背），海波兒童劇團於九十六年十二月十五日演出時，部分情況是由丙○○○○後配音，開場及結尾時有演員持麥克風講話，業經證人乙○○○述在卷（見本院卷第157頁及第180頁），故海波兒童劇團之演出並未全程以CD配音，自不能由證人丙○○○○十六年十二月十五日演出前對證人乙○○○上開回答，認定系爭活動合約已約定海波兒童劇團進行戲劇表演時不能以CD配音。春池公司此部分主張，洵無可取。
（三）春池公司請求海波兒童劇團返還已付訂金十二萬元、違約賠償十一萬元、扣款損失十一萬元及商譽損失十七萬元部分：
1、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。查春池公司於九十六年十二月六日委託海波兒童劇團提供表演，依系爭活動合約第二條約定，春池公司應於九十六年十二月十五日海波兒童劇團演出前給付十二萬元訂金，演出結束後於九十七年一月二十五日以前給付十二萬元訂金。故系爭活動合約乃約定由海波兒童劇團完成一定之表演工作，春池公司則應依約給付報酬，自屬民法第四百九十條規定之承攬契約。而依民法第四百九十三條第一項及第四百九十四條規定，定作人解除承攬契約者，其原因為：1、承攬人不於定作人所定相當期限內修補瑕疵；2、承攬人因修補費用過鉅，而拒絕修補者；3、工作瑕疵不能修補者（但瑕疵非關重要者除外）。查本件海波兒童劇團雖有上開演出時間不足之瑕疵，但春池公司不能證明其就該瑕疵已定期通知海波兒童劇團補正，春池公司南瀛兒童戲劇節活動專案經理己○○○台南縣政府南瀛兒童戲劇節活動承辦人乙○○○雖於九十六年十二月十五日海波兒童劇團演出中或演出後要求海波兒童劇團改正，但其等要求海波兒童劇團改正者為演出不能使用CD配音，業經證人乙○○○己○○○述在卷（見本院卷第158頁及第259頁），故春池公司就海波兒童劇團演出時間不足之瑕疵並未定期通知海波兒童劇團補正；再者，定作人以工作物有瑕疵解除契約者，需該瑕疵是關重要，即因該瑕疵致不能達契約目的者，始足當之，此觀民法第四百九十四條規定即明。海波兒童劇團於九十六年十二月十五日晚上之演出雖有上開演出時間不足之瑕疵，但戲劇演出時間及總演出時間分別為三十二分又二十秒及六十五分又六秒，已逾約定之演出時間四十分鐘及一百分鐘以上之二分之一，且台南縣政府南瀛兒童戲劇節之承辦人員乙○○○能接受海波兒童劇團表演之戲劇，係因戲劇演出時全程以CD配音播放，且海波兒童劇團拒絕改善，始取消海波兒童劇團之後續演出，業經證人乙○○○述在卷（見本院卷第157頁及第159頁），春池公司復不能證明海波兒童劇團當日演出後反應不佳致不能達到其演出之目的，自不能認為海波兒童劇團上開演出時間不足之瑕疵是屬重要，故春池公司於九十六年十二月間執海波兒童劇團上開演出時間不足發函解除系爭活動合約（見本院卷一第11頁之存證信函），並請求海波兒童劇團返還已付之十二萬元，即無可取。惟查，系爭活動合約既屬承攬合約，依民法第五百零五條第一項規定，應於海波兒童劇團表演完成後，春池公司始有給付義務，春池公司雖於海波兒童劇團演出前已先給付十二萬元，此乃預付性質，最後仍應依系爭活動合約之約定確認春池公司應給付海波兒童劇團之金額，系爭活動合約約定海波兒童劇團應演出三場，每場報價八萬元，此在上開演出流程單已記載明確（見原審卷二第45頁），本件海波兒童劇團僅演出一場，依約僅能受領八萬元之費用，其餘四萬元，海波兒童劇團即無繼續保有之權利，應依不當得利法則返還春池公司其溢領之四萬元報酬。
2、按當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；又違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，但是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院四十九年台上字第八０七號判例著有明文。另債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條亦有明文。查系爭活動合約第三條約定：「除因不可抗力之天災或人禍外，甲（春池公司）乙（海波兒童劇團）雙方不得取消本合約。如任一方未依合約舉辦活動，應支付對方違約金新台幣十萬元。」（見原審卷一第7頁），依其約定，若任一方未依約進行演出活動時，即為給付遲延或不完全給付為債務不履行，並應給付他方違約金，該項違約金為兩造就合約義務之提出有給付遲延或不完全給付之情形而為約定。又上開約定既未明言所謂「新台幣十萬元」為懲罰性違約金，則依上說明，應認該十萬元為損害賠償總額預定性質之違約金。
3、海波兒童劇團於九十六年十二月十五日之戲劇演出及總演出長度分別為三十二分又二十秒及六十五分又六秒，分別未達約定之演出時間四十分鐘及一百分鐘以上，已如前述，春池公司因此遭台南縣政府罰款五萬五千元（其罰款金額是以演出時間僅三十分鐘餘計算），有台南縣政府九十八年十月二十八日府文藝字第０九０二六０七八０號函及台南縣政府九十七年四月二十八日府文藝字第０九七００九三八五０號函為證（見本院卷第16頁及第103頁），核與證人乙○○○述相符（見本院卷第157頁），而海波兒童劇團於九十六年十二月十五日晚上之上開演出，乃承攬春池公司執行台南縣政府南瀛兒童戲劇節活動，海波兒童劇團上開演出時數不足，業經台南縣政府於九十六年十二月間發函春池公司要求改善（見原審卷一第10頁及第37頁），台南縣政府並將之列為缺失項目並為扣款，已如前述，可認春池公司之社會上評價已受貶損；再審酌春池公司於九十年四月三日設立登記，登記資本額為五百六十萬元（見本院卷第280頁至第282頁之公司基本資料查詢單），及上開演出時間及依約應履行之演出時間，本院認為海波兒童劇團應賠償春池公司七萬元之違約金。
4、至春池公司另依民法第二百二十七條及第二百二十六條規定請求海波兒童劇團賠償其遭扣款損害十一萬元及商譽損害十七萬元云云，然查，系爭活動合約約定之違約金既屬損害賠償額預定性質之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償因債務人不履行而生損害之賠償總額，則春池公司既已請求給付上開違約金，自不得另行請求上開扣款損害及商譽損害，春池公司此部分主張，即無可取。
5、從而，春池公司依民法不當得利規定，請求海波兒童劇團返還四萬元，及原審起訴狀繕本送達海波兒童劇團之翌日即九十七年七月五日（見原審卷一第19頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及依系爭活動合約第三條約定，請求海波兒童劇團給付七萬元，及自春池公司訴之追加送達海波兒童劇團之翌日即九十九年一月二十四日（見本院卷第124頁之準備程序筆錄）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬可取。
（四）海波兒童劇團請求春池公司給付尾款十二萬元、違約金十萬元及商譽損害五萬元部分：
1、系爭活動合約第二條約定，春池公司對於海波兒童劇團應提供表演場地、音響燈光特效、所需用電量、活動宣傳、演出人員用水等，已如前述，惟春池公司在系爭活動合約仍存在之情況下即以海波兒童劇團第一場演出與約定之表演內容不符為由，拒絕其繼續按照系爭活動合約進行十二月二十二日晚上、十二月二十三日下午之兩場演出活動，亦未對於海波兒童劇團該兩場演出提供表演場地、音響燈光特效、所需用電量、活動宣傳、演出人員用水等，為兩造所不爭，自屬違反系爭活動合約第三條約定，春池公司應對海波兒童劇團給付違約金。爰審酌海波兒童劇團因春池公司未盡義務致不能演出所喪失之營業利益，海波兒童劇團因未進行十二月二十二日晚上、十二月二十三日下午演出不能取得後續報酬十六萬元（原約定應付240000-實際應付80000＝160000），以九十六年度劇團、舞團之同業利潤標準之淨利率百分之八計算（見本院卷第259頁之同業利潤標準表），海波兒童劇團喪失之營業利益計一萬二千八百元（報酬160000×淨利率8%=12800），及海波兒童劇團因遭春池公司取消九十六年十二月二十二日及同年月二十三日演出對其商譽上所受之貶抑，暨海波兒童劇團於九十三年十一月十七日設立（見本院卷第141頁之營業登記資料公示查詢）等情，本院認為春池公司應賠償海波兒童劇團六萬元。至海波兒童劇團主張其已支出歌劇專業配音、道具製作、服裝租借、人員保險計三萬五千元部分，及海波兒童劇團派員出席記者會支出之交通費六千元及即興表演費用一萬元等，此本為海波兒童劇團依系爭活動合約應支出之成本，尚難是因春池公司不依約提出義務等所致海波兒童劇團之損害，海波兒童劇團此部分主張，尚無可取。
2、系爭活動合約第三條已約定春池公司在海波兒童劇團演出後於九十七年一月二十五日以前給付剩餘之二分之一報酬十二萬元，已如前述，則海波兒童劇團自需依約完成九十六年十二月二十二日及同年月二十三日之演出，始符合領取該十二萬元報酬之要件，但海波兒童劇團實際上並未進行該二場表演，亦如前述，海波兒童劇團請求春池公司給付後續報酬十二萬元，即無可取。
3、海波兒童劇團請求春池公司賠償商譽損害五萬元部分，惟系爭活動合約書第三條約定之違約金為損害賠償額預定性質，依前所述，海波兒童劇團不得再就其商譽損害請求賠償。
4、從而，海波兒童劇團依系爭活動合約第三條約定，請求春池公司給付六萬元，及自反訴狀繕本送達春池公司翌日即九十八年一月八日（見原審卷第34頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為屬可取。
六、綜上所述，春池公司依不當得利法律關係，請求海波兒童劇團給付四萬元，及自九十七年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。又海波兒童劇團依系爭活動合約第三條約定，反訴請求春池公司給付六萬元，及自九十八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許，逾此部分請求，應予駁回。從而，原審就春池公司上開應予准許，及海波兒童劇團上開反訴不應准許部分，所為春池公司敗訴之判決，尚有未洽，春池公司上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為由理由，應予准許，至就上開本訴不應准許、反訴應予准許及不應准許部分，分別所為春池公司及海波兒童劇團敗訴之判決，即無不合，春池公司之上訴意旨，及海波兒童劇團之附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。另春池公司依系爭活動合約第三條約定，在本院追加請求再給付七萬元及自九十九年一月二十四日起至清償日止，暨就上開海波兒童劇團應返還之四萬元，請求自原審起訴狀繕本送達翌日即九十七年七月五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件春池公司之上訴為一部有理由，一部無理由；海波兒童劇團之附帶上訴為無理由，春池公司追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國99年4月21日
民事第三庭審判長法官丁蓓蓓
法官周玉琦法官黃書苑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年4月21日
書記官蔡月女