裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第468號刑事判決
裁判日期：民國102年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第468號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告梁譽鐘公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11498號），本院判決如下：
主文梁譽鐘共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹拾壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命壹拾伍包（合計驗餘淨重壹佰肆拾陸點零肆公克）及該等毒品之外包裝壹拾伍個均沒收。
事實
一、梁譽鐘明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，竟與 沈明文 (另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴)基於共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，由梁譽鐘於民國101年4月30日某時許以新臺幣(下同)28,000元之價格委託沈明文購買100公克之愷他命，嗣沈明文於同年5月初在桃園市○○○街舞廳」內向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿怪 」之成年男子購入100公克之愷他命後，兩人即將上 開愷 他命與沈明文前此向「阿怪」所購入不詳數量之愷他命一同放置於沈明文位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號4樓住處房間內電腦桌下之密封罐內，而與沈明文共同持有之。嗣經警持搜索票於101年5月25日下午3時15分許在臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號4樓執行搜索，並扣得第三級毒品愷他命15包（總純質淨重143.03公克），而查知上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其等之證據能力聲明異議，而均視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告梁譽鐘就其於上揭時地，以上揭價格委託沈明文購買100公克之愷他命，以備供己施用，購入後兩人並將 上開愷 他命與沈明文前此向「阿怪」所購入不詳數量之愷他命，一同放置於沈明文位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號4樓住處房間內電腦桌下之密封罐內，而與沈明文共同持有查獲之愷他命，復為警查獲並扣得白色顆粒物共15包，而扣得之毒品中約有5、60公克為其所有等情均坦承不諱，核與證人沈明文證稱：被告於100年4月30日在伊租屋處給伊28,000元要伊幫忙買100公克之愷他命，被告有100公克的愷他命放伊這邊，被告自己會紀錄其所有剩餘的數量，扣案毒品除被告所有剩餘的數量外，其餘的毒品是伊之前向「阿怪」購買的等語相符，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第16頁至第19頁）、扣押物品照片35張（見偵查卷第32至42頁）附卷可稽。又扣案之白色顆粒物共15包，經送鑑定之結果，含有第三級毒品愷他命成分，且其驗前總純質淨重為143.03公克之情，亦有內政部警政署刑事警察局101年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙存卷可參(見偵查卷第78、79頁)，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行堪以認定。
二、公訴意旨雖認被告於101年4月底某日時許，與沈明文共同出資向「阿怪」購入不詳數量之愷他命而共同持有後，除供己施用外，亦有共同販賣愷他命之意圖，係涉犯違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以被告於偵查中之供述、證人沈明文之證詞、扣案物、內政部警政署刑事警察局101年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊係於上揭時地，以上揭價格委託沈明文購買100公克之愷他命，且均係為自己施用，並無販賣之意圖等語。經查：
(一)按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號判決參照）。本案被告所持有雖係第三級毒品，惟上開最高法院判決所揭示之法理亦有適用之餘地。
(二)被告於偵查中均供稱：伊於上揭時地，以上揭價格委託沈明文購買100公克之愷他命，係為供己施用等語一致（見偵查卷第4頁反面、第6頁反面及第54頁），從未供述其有欲將前揭扣案愷他命販賣與他人以營利之計畫或已將扣案愷他命販賣與他人之情事，本院自無從憑被告於偵查中之供述，認定被告有何販賣本案第三級毒品愷他命，或購入本案第三級毒品愷他命後另行起意販賣之意圖。
(三)又被告確有施用愷他命惡習，平均約2至3天會施用5公克愷他命之情，業據被告於偵查中供明綦詳(見偵查卷第7頁、第
54頁)，且被告本案為警查獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，確實驗出愷他命類陽性反應之情，亦有詮昕科技股份有限公司101年6月13日濫用藥物尿液檢驗報告1張在卷足憑（見偵查卷第80頁）。從而，被告於上揭時地委託沈明文購入100公克之愷他命，雖較一般施用毒品者所購買之數量為多，惟被告既有施用愷他命之慣行，兼及一次大量購買之單價相對較便宜，則其所辯係為自己施用而一次購買數量較多之愷他命等語，即非無可能。況持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得僅憑被告持有扣案毒品之數量多寡，即遽認其有何營利販賣之意圖。
(四)至證人沈明文雖於警詢時初供證稱：扣案毒品均為其本人所有等語(見偵查卷第9頁)，惟嗣於警詢時改稱：被告於100年
4月30日在伊租屋處給伊28,000元要伊幫忙買100公克之愷他命，因為被告下禮拜要入監服刑，伊怕被告加重刑責，所以伊才說東西均為伊所有等語(見偵查卷第11頁反面)，並於其後之警詢及檢察官訊問時均供稱：扣案的愷他命不是一起買的，被告有100公克，被告分裝他的，我分裝我的，分裝的目的是要帶出去，伊不知道被告是否有轉賣給別人等語(見偵查卷第11頁反面、第12頁、第85頁)，是依其證詞，亦僅能證明被告持有，尚不能證明被告有何販賣之計畫或事實。
(五)至電子磅秤固可分別為秤量毒品之器物，被告亦自承係用以磅秤毒品在卷（見偵查卷第7頁），惟秤量毒品之目的亦所在多有，自難逕以被告持有扣案之電子磅秤之情，即遽認被告有營利販賣第三級毒品愷他命之意圖或販賣愷他命之犯行。此外，內政部警政署刑事警察局101年6月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及扣案之第三級毒品愷他命15包，則均僅足證明被告為警查獲時確實持有扣案之第三級毒品愷他命。
(六)又卷內復查無任何積極證據足資證明被告於持有扣案第三級毒品愷他命後，究曾於何時、何地、因何原因將「單純持有」扣案第三級毒品愷他命之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意，是本案既無積極證據證明被告有何販賣扣案第三級毒品愷他命以營利之意圖，自難以被告於查獲時持有扣案第三級毒品愷他命，及扣案第三級毒品愷他命之數量，遽認被告有何營利販賣第三級毒品愷他命之意圖。
三、綜上所述，被告究否確有販賣扣案第三級毒品愷他命予他人，或係基於販賣營利之意圖而購入扣案之第三級毒品愷他命或有將「單純持有」扣案第三級毒品愷他命之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意，均尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告持有扣案之第三級毒品愷他命，係基於販賣營利之意圖而為，揆諸首揭法律規定與說明，依本院現有之卷證資料，應僅得認定被告持有扣案法定數量以上第三級毒品愷他命之犯行，事證明確。
四、論罪科刑：
(一)按愷他命為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有。是核被告就持有扣案法定數量以上之驗前總純質總淨重143.03公克之第三級毒品愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。檢察官固起訴認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行尚屬不能證明，已如前述，而因本院認定之事實與起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判，併此敘明。
(二)被告前於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2993號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，並於97年5月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
(三)爰審酌被告共同持有愷他命之數量達純質淨重達143.03公克，實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯罪，態度尚佳，並斟酌其犯罪動機、目的、智識程度、所持有之毒品中自己所有之數量約為5、60公克，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之第三級毒品愷他命，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，扣案之愷他命15包，驗前總淨重
146.38公克，各取樣0.2、0.14公克，於鑑定時用磬，失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，合計驗餘淨重146.04公克，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
(二)包裝上開愷他命之包裝袋共15個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自均屬供被告犯本案犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之情，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋15個均併予諭知沒收。
(三)至上開扣案之愷他命15包及包裝上開愷他命之包裝袋共15個，雖業經本院另案於101年11月26日以101年度簡字第1306號判決宣告沒收，然該案被告(即沈明文)業已提起上訴等情，有本院101年度審簡字第1306號刑事判決及沈明文臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則上開扣案物既尚未經執行，復無證據證明業已滅失，故仍有宣告沒收之必要。又扣案之電子秤2台及手機1支，與本案並無關連，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，判決如主文。中華民國102年2月1日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官陳智暉法官朱家毅如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鈴芬中華民國102年2月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。