裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第66號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第66號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告湯期安選任辯護人方金寶律師被告桐核麥生物科技股份有限公司代表人 湯文萬 上二人共同選任辯護人 林殷世 律師被告 郭文亮 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院10
2年度智易字第1號，中華民國102年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵續字第301號、10
1年度偵字第8841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭文亮擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
桐核麥生物科技股份有限公司法人，其受雇人因執行業務犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣參拾萬元。
湯期安無罪。
事實
一、郭文亮為桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司，址設臺南市○市區○○○路○號）之受雇人，並擔任資訊人員。郭文亮明知「菇蕈多醣體及免疫調節蛋白所引起的抗腫瘤機制」、「菇蕈代謝物可能抑制端粒酉每之活性」、「癌症與菇蕈多醣體的免疫療法」、「菇蕈代謝物中免疫調節蛋白之抗癌作用」、「菇蕈多醣體與心血管疾病的預防及治療」、「菇蕈代謝物對血液循環之改善機制」等文章（以下合稱系爭著作），係○○○所創作而享有著作財產權之語文著作，並發表於民國96年1月出版之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」一書內，倘未經○○○之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，竟於97年2、3月間，基於以非法重製及公開傳輸方式侵害他人著作財產權之犯意，未經○○○之同意或授權，於不詳網站搜尋所得如附表所示將○○○出版之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」一書第106至
181頁之內容改寫為51點條列式之文章（下稱系爭文章），明知為侵害○○○著作財產權之文章，竟仍予以重製下載，並以「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用」之標題刊載在桐核麥公司官網（網址：http://www.tuckmore.com.tw）之「研究專區」及桐核麥保健養生愛心公益部落格內（前開重製及公開傳輸系爭著作之章節、頁次與桐核麥公司網頁、部落格所登載之內容對照表詳如附表所示），供不特定人點閱瀏覽下載，而侵害○○○之著作財產權。迄於99年6月間，經○○○在桐核麥公司上開網頁發覺前揭文章，始查悉上情。
二、案經○○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告郭文亮、桐核麥公司有罪部分：
一、程序部分：
（一）按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本案被告桐核麥公司之代表人經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書2份在卷可稽（參本院卷一第297至298頁），依前開規定，本院自得不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
（二）次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人即告訴人○○○於偵查中、告訴代理人 游孟輝 律師於警詢、偵查中所為之陳述未經具結，依前開規定，應認無證據能力。
（三）其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、實體部分：
（一）經查，系爭著作係告訴人所創作，且發表於96年1月出版之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」一書內等情，，有上開「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」書籍影本附卷可憑【見臺南地方法院檢察署99年度他字第3717號偵查卷（下稱第3717號卷）第7至61頁】，可知系爭著作確係告訴人享有著作財產權之語文著作無訛。
（二）次查，被告郭文亮坦承其確有將系爭文章予以重製下載，並以「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用」之標題刊載在桐核麥公司官網之「研究專區」及桐核麥保健養生愛心公益部落格內，供不特定人點閱瀏覽下載等情。又於97年2月28日在桐核麥保健養生愛心公益部落格，及於同年3月11日在桐核麥公司網頁之「研究專區」內所刊載之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用」一文，雖係以條列方式呈現，惟經比對，上揭文章除標題及第29點、第45點內容與告訴人之系爭著作稍有不同外，其餘與告訴人於96年1月出版之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」一書第106至
181頁內容完全一致（詳如第3717號卷第137至149頁比對表），有桐核麥公司網頁、桐核麥保健養生愛心公益部落格網頁列印資料、告訴人於96年1月出版之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」書籍影本在卷可資佐證。而按重製權、改作權均為著作財產權人之專屬權能，除非合於著作權法第44條至第65條所定之合理使用情形，均需得著作財產權人之同意或授權，始得對該著作財產權人之著作進行重製、改作行為，此項著作財產權人之權能，不因該著作是否曾於公開網站上登載或以其他方法公開內容而喪失。又著作財產權人縱曾將著作公開於網站上，並註明可供讀者下載，亦非當然等同讀者得任意為各項專屬於著作財產權人之權利（如散布權、改作權等），讀者欲利用該著作，仍應確認著作財產權人之授權範圍，如授權範圍不明者，依著作權法第37條第1項後段之規定，應推定為未授權。再者，任何人不得擅自重製、公開傳輸他人享有著作財產權之著作，實乃一般社會大眾普遍均有之認知。被告郭文亮既自承將系爭文章重製並公開傳輸於桐核麥公司官網及部落格上，並未獲得系爭文章之著作財產權人之授權或同意，則被告郭文亮主觀上確有侵害他人著作財產權之犯意，自堪認定。
（三）核被告郭文亮所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告郭文亮重製系爭文章後復將之公開傳輸於網站上，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，因前者之行為情節較重，應論以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（最高法院93年度台上字第2894號判決參照）。再者，被告郭文亮係桐核麥公司之受雇人，則被告桐核麥公司因其受雇人即被告郭文亮執行業務，犯著作權法第91條第1項之罪，應依同法第101條第1項之規定科以罰金。
（四）原審以被告郭文亮、桐核麥公司罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
１、如前所述，被告郭文亮重製系爭著作後復將之公開傳輸於網站上，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，因前者之行為情節較重，應論以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。原審就此部分論以想像競合犯，並認應以情節較重之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪處斷，顯有誤會。
２、被告郭文亮係單獨基於以非法重製及公開傳輸方式侵害他人著作財產權之犯意，未經○○○之同意或授權，重製下載系爭文章，並以「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用」之標題刊載在桐核麥公司官網之「研究專區」及桐核麥保健養生愛心公益部落格內，而侵害○○○之著作財產權，並無與被告湯期安有犯意聯絡或行為分擔（詳如後述），原審認被告郭文亮與被告湯期安就上開犯行應成立共同正犯，亦有違誤。
３、被告桐核麥公司係因其受雇人即被告郭文亮執行業務，犯著作權法第91條第1項之罪，應依同法第101條第1項之規定科以罰金，原審就此部分則認被告桐核麥公司係因其受雇人即被告郭文亮及其他從業人員即被告湯期安執行業務，犯著作權法第91條第2項之罪，應依同法第101條第1項之規定科以罰金，洵非正當。
４、原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告郭文亮擔任桐核麥公司之資訊人員，為智識成熟並有相當社會閱歷之成年人，當知尊重他人智慧財產權之重要性，竟無視告訴人就系爭著作所花費之心血，而為侵害告訴人著作財產權之行為，所為實屬非是。又被告郭文亮於偵查、原審及本院審理時就其重製及公開傳輸於網站上之行為均坦承不諱、態度尚佳；且被告郭文亮並無前科，素行良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及對被告桐核麥公司科以如主文第3項所示之罰金，以資警愓。
５、檢察官雖以被告桐核麥公司係標榜從事生物科技產品之公司，其轉投資之「總裁生物科技股份有限公司」更以多層次傳銷方式進行銷售被告桐核麥公司所生產之生物科技產品，其因此獲得之營業額遠遠超過新臺幣（下同）17億元。又被告桐核麥公司於本件案發之時，其官網之研究專區內與菇蕈、多醣體有關之專業論文，僅有系爭文章而已，核與其年營業額遠遠超過17億元相較，原審量刑顯然過輕。況且，被告郭文亮、桐核麥公司迄今仍未與告訴人達成和解，徒然坐享高額之利益，反觀告訴人之著作權所受侵害甚鉅，卻絲毫未獲任何填補。如此量刑，將無懲儆之效等語為由，提起上訴。惟查，檢察官並未舉證證明被告桐核麥公司之年營業額，與被告郭文亮轉載系爭文章有何因果關係，尚難遽認被告桐核麥公司之年營業額係因被告郭文亮轉載系爭文章所致。又本件案發後，被告已數次登載道歉啟事，並試著與告訴人和解，僅因金額無法達成協議而破局，顯見被告郭文亮、桐核麥公司犯後態度並無不佳，是本院審酌前揭情事，量處與原審相同之刑度，難謂不當。又檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有前揭瑕疵可指而無可維持，自應由本院將原判決撤銷予以改判，附此敘明。
貳、被告湯期安無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告湯期安為桐核麥公司之副總經理，負責公司之生產、管理。被告湯期安明知系爭著作均係告訴人所創作而享有著作財產權之語文著作，且已發表於告訴人所著且於96年1月出版發行之「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」之書籍內，倘未經著作權人同意或合法授權，不得擅自重製或公開傳輸。又被告湯期安知悉郭文亮於不詳時間、在不詳網站搜尋所得之系爭文章，為侵害告訴人著作財產權之文章，竟仍予以重製下載，且未經告訴人同意或授權，於97年3月間，刊載在桐核麥公司設置之公司網站（網址：
www.tuckmore.com.tw）之「研究專區」及桐核麥保健養生愛心公益部落格內，供不特定人點閱瀏覽下載，而以此重製及公開傳輸之方法侵害告訴人之著作財產權。因認被告湯期安共同涉犯違反著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪等語。
二、公訴意旨認被告湯期安涉犯前開罪嫌，無非係以被告湯期安之供述、證人即被告郭文亮之證述及桐核麥公司官網網頁列印資料、桐核麥保健養生愛心公益部落格網頁列印資料暨「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」書籍影本為據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、訊據被告 湯期安固 坦承其為桐核麥公司之副總經理，桐核麥公司之代表人湯文萬自93年間起，即將桐核麥公司之業務全權交由其負責等情，惟堅決否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：桐核麥公司之網頁係授權給被告郭文亮全權處理，伊僅於95年間委外架設官網時，看過網站的框架，當時網頁僅有主架構、版型等，細部內容均未決定。而告訴人之著作係於96年間出版，伊根本不可能在95年間公司網頁架設時，即知悉之後公司網站上會放置系爭文章。至於被告郭文亮於網站架設後每個月或每季更新何種文章或圖片，伊根本不清楚。伊雖係桐核麥公司之副總經理，惟桐核麥公司資本額高達4億5千萬元，公司營運管理採分工、分層負責之授權機制，伊雖綜整公司事務，惟不可能大小事皆事必躬親。又被告郭文亮係從網路轉載系爭文章，並非直接自告訴人書籍抄襲引用，是被告郭文亮係單純基於好文章應與大家分享之想法，推廣菇蕈多醣體之知識與優點，目的並非營利，且本案所涉之文章僅占告訴人全書極小篇幅，實屬於著作之合理使用等語。經查：
（一）證人即同案被告郭文亮證稱：伊係桐核麥公司採購兼資訊人員，桐核麥公司網頁是由伊全權決定，公司的網頁是在95年間架設，架設當時伊只有拿網頁的框架及版型給副總即被告湯期安看，網頁成立之後，被告湯期安就將網頁全權授權給伊處理，公司網頁有何內容，被告湯期安一概不管，有關下載系爭文章放到公司網頁這件事被告湯期安並不知情等語（見原審卷第54至59頁）；另證人○○○亦證稱：伊是桐核麥公司主管會議的紀錄，所以除了請假外，伊每次都會參加公司的主管會議，95年公司要成立網頁時，主管會議只有討論網頁的框架，不會討論到細節，因為主管會議時間比較短，所以不會討論到網站裡面要放什麼內容，公司網頁成立之後是由被告郭文亮負責維護及管理等語（見原審卷第60頁），核與被告湯期安之供述相符。
至卷附之桐核麥公司官網網頁列印資料及桐核麥保健養生愛心公益部落格網頁列印資料暨「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」書籍影本，或能證明被告郭文亮確有重製系爭文章，並將之公開傳輸於網站上，但尚無從證明被告湯期安確實知悉此等情事。
（二）據上，被告固不否認其為桐核麥公司之副總經理，惟始終否認有公訴意旨所指之違反著作權法犯行。而證人郭文亮、○○○亦均為前開有利於被告湯期安之證述，另卷附之桐核麥公司官網網頁列印資料及桐核麥保健養生愛心公益部落格網頁列印資料暨「菇蕈對癌症及心血管疾病之應用對策」書籍影本，復無從證明被告湯期安知悉被告郭文亮有為前揭違反著作權法之犯行。準此，本件並無其他積極事證可證被告湯期安確實與被告郭文亮有犯意聯絡或行為分擔，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自不能以推測或擬制之方法，為被告湯期安有罪之認定。原審雖以證人郭文亮、○○○均受雇於被告湯期安在桐核麥公司任職，其等所為證詞應有偏頗迴護被告湯期安之可能。再稽之被告郭文亮所述核與一般常情不符為由，認定證人郭文亮、○○○之證詞不足採信。然查，縱證人郭文亮、○○○之證詞確有迴護被告湯期安之疑慮而不可採，但剔除被告郭文亮、○○○之證詞後，檢察官仍未就被告湯期安確實知悉被告郭文亮未經告訴人之同意，擅自將系爭文章重製並公開傳輸於被告桐核麥公司官網之研究專區及桐核麥保健養生愛心公益部落格等事實舉證，自難僅因證人即被告郭文亮、證人○○○為被告桐核麥公司之受雇人，即遽認其等之證詞不足為信，並僅因被告湯期安為被告桐核麥公司之副總經理，負責統籌被告桐核麥公司之業務，即認定被告湯期安確有明知未自告訴人處取得系爭著作之授權，而逕推由員工即被告郭文亮重製系爭文章後，公開傳輸刊載於桐核麥公司官網之研究專區及部落格之犯行。職是，原審為被告湯期安有罪判決之諭知，尚有違誤。檢察官就被告湯期安部分以原審量刑過輕為由提起上訴雖無理由，然被告湯期安以前詞否認犯罪提起上訴，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告湯期安部分撤銷，改諭知被告湯期安無罪，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，著作權法第91條第1項、第92條、第101條第1項，刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國102年10月31日