裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年重上字第81號民事判決
裁判日期：民國105年04月12日
裁判案由：請求所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度重上字第81號上訴人 蔡衛忠
蔡美玲 共同訴訟代理人 矯恆毅 律師上訴人 蔡阿珠
蔡美娟 兼上二人訴訟代理人 蔡衛強 被上訴人蔡 衛國 訴訟代理人 蕭麗琍 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國104年7月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第122號）提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蔡衛忠、蔡美玲負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。民事訴訟法第56條之1第1、2項分別定有明文。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828條第3項定有明文。是公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（最高法院32年上字第1715號判例意旨參照）。
又公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第1號判決意旨參照）。查：本件上訴人蔡衛忠主張如附表一、二所示之不動產（下合稱系爭不動產）為訴外人即其父親 蔡明山 所有並借名登記至被上訴人名下，嗣蔡明山於民國（下同）102年11月22日死亡，其遺產由兩造、蔡阿珠、蔡美娟、蔡衛強、蔡美玲共同繼承而公同共有，爰訴請被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予全體繼承人公同共有等語，核屬公同共有權利之行使，其訴訟標的對於全體繼承人自有合一確定之必要，而應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺。蔡衛忠於起訴後請求追加原非當事人之蔡阿珠、蔡美娟、蔡衛強、蔡美玲為共同原告，並經原審法院依民事訴訟法第56條之1規定，裁定命蔡阿珠、蔡美娟、蔡衛強、蔡美玲追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。又上訴人蔡衛忠、蔡美玲提起本件上訴，其效力及於蔡阿珠、蔡美娟、蔡衛強等3人，合先敘明。
二、上訴人之主張
（一）蔡衛忠、蔡美玲主張：蔡明山於85年間欲標購法院拍賣之系爭不動產，即出資借用長子即被上訴人名義拍得系爭不動產，並借名登記予被上訴人，嗣蔡明山於102年11月22日死亡，蔡明山與被上訴人間之 前開 借名登記契約因蔡明山之死亡而消滅， 爰依 委任及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記予全體繼承人即兩造公同共有，原審為伊敗訴判決，尚有未合等情。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應將系爭不動產登記予全體繼承人即兩造公同共有。
（二）蔡阿珠、蔡美娟、蔡衛強：系爭不動產係被上訴人向法院拍賣取得，並非蔡明山借名登記予被上訴人，且蔡明山於長達幾十年期間都有意識時，也都沒有要求過戶回去。
三、被上訴人則以：系爭不動產係伊出資購買，並非蔡明山出資、借名登記予伊，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事項
（一）蔡明山與蔡阿珠結婚，育有 蔡衛國 、蔡衛強、蔡美娟；蔡明山另與 王金珠 育有蔡衛忠、蔡美玲。
（二）被繼承人蔡明山於102年11月22日死亡，繼承人有蔡衛強、蔡阿珠、蔡美娟、蔡衛忠、蔡美玲、蔡衛國共計6人，且均未拋棄繼承。
（三）附表一所示不動產於85年10月8日以拍賣為登記原因辦理所有權登記予被上訴人；如附表二所示不動產於85年11月4日以拍賣為登記原因辦理所有權登記予被上訴人。（以上合稱系爭不動產）
（四）系爭不動產之土地所有權狀，原由蔡明山保管，蔡明山於100年間將如附表二所示不動產之土地所有權狀交予 葉群英 ，葉群英其後交予被上訴人。
（五）拍賣取得系爭不動產之相關拍賣文件均在蔡明山手上。
五、得心證之理由
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號判例意旨參照）。又「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。查：上訴人蔡衛忠、蔡美玲主張蔡明山出資借用被上訴人名義拍得系爭不動產，與被上訴人就系爭不動產有借名登記契約存在等語，為被上訴人所否認，上訴人蔡衛忠、蔡美玲自應就前述所主張有利於己之積極事實，負舉證之責任。
（二）經查：１上訴人蔡衛忠、蔡美玲雖主張依蔡明山支存帳戶及活存帳
戶於85年間之前開資金流向，可知拍賣取得系爭不動產之價金均由蔡明山出資等語，並有蔡明山支存帳戶及活存帳戶之客戶歷史交易明細在卷可稽（見原審卷第82至98頁）。惟查：上開資料並無法證明系爭不動產之全部拍賣價金均係自蔡明山前開帳戶所支付，參以被上訴人為00年0月00日生，有戶籍謄本在卷可按（見原審調字卷第28頁），於拍賣登記取得系爭不動產時年值30歲，為具勞動能力之成年人，又如附表一所示不動產之拍賣價金為639萬元、如附表二所示不動產之拍賣價金為589萬元，且系爭不動產分別於85年9月25日、同年10月15日取得權利移轉證書，有系爭不動產之不動產權利移轉證書附卷可參（見原審卷第27至28頁），而於取得前開權利移轉證書前，蔡明山所有臺灣土地銀行東臺南分行帳戶內分別於85年8月29日、9月2日、9月23日、9月26日各支出26萬元、40萬元、50萬元、22萬5,000元共138萬5,000元，另蔡阿珠所有臺灣土地銀行東臺南分行支票存款帳戶分別於85年8月27日、9月3日、9月6日、9月13日、9月18日、9月19日、9月23日、9月24日各支出100萬元、176萬1,000元、352萬9,000元、100萬元、111萬5,000元、88萬元、120萬元、230萬元，共1166萬5,000元，有前開帳戶之客戶歷史交易明細查詢附卷可憑（見原審卷第144至170、197頁），上訴人蔡衛忠、蔡美玲雖主張：蔡阿珠帳戶之錢亦是蔡明山所出資，然為被上訴人所否認，而上訴人蔡衛忠、蔡美玲於此部分事實並未舉證以實其說，上訴人蔡衛忠、蔡美玲此部分之主張，尚無可採。綜上，由上訴人蔡衛忠、蔡美玲之舉證，並不足以證明其「系爭不動產之拍賣價金係由蔡明山出資」之主張，即無可採。
２上訴人蔡衛忠、蔡美玲另主張系爭不動產之拍賣文件、所
有權狀、被上訴人身分證正本、印章等物均由蔡明山保管，系爭不動產之相關稅捐由蔡明山繳納，系爭不動產亦由蔡明山出租，蔡明山於91年間亦曾欲以被上訴人將系爭不動產回贈方式終止借名登記關係，惟因考量稅捐負擔問題而暫緩終止云云，並提出不動產權利移轉證書、被上訴人印鑑證明、86年度契稅繳款書、土地及建物所有權狀、葉群英書立之收據、贈與過戶資料等件為證（見原審卷第45至54、116至132頁），惟查：被上訴人將其名下之系爭不動產贈與蔡明山，是否僅為單純贈與或有其他動機及內部關係，均非無可能，上訴人蔡衛忠、蔡美玲雖主張前開贈與係為達終止借名登記契約之目的，其後因稅捐負擔而暫緩等語，然蔡明山是否有此真意、蔡明山與被上訴人間是否確有借名登記關係而有以贈與方式終止借名登記契約之意思，上訴人蔡衛忠、蔡美玲並未舉證以實其說，尚難採信。再者，被上訴人既於91年間曾與蔡明山協議將其系爭不動產贈與登記予蔡明山，則蔡明山取得保管系爭不動產之拍賣文件、所有權狀、被上訴人身分證正本、印章等物，並無違常情，葉群英其後亦將如附表二所示不動產之土地所有權狀交予被上訴人， 復衡 以蔡明山與被上訴人為父子，則被上訴人辯稱其提供系爭不動產供蔡明山收租以盡奉養，蔡明山代為繳納稅捐等語，亦無違人倫之常，況上訴人蔡衛忠、蔡美玲亦未否認系爭不動產之房屋稅、地價稅捐其後均由被上訴人繳納，是尚難為有利於上訴人蔡衛忠、蔡美玲之認定。
３上訴人蔡衛忠、蔡美玲復主張依蔡明山之手稿及系爭遺囑
可知系爭不動產係借名登記予被上訴人云云，並提出手稿及系爭遺囑等件為證（見原審調字卷第11至13頁，原審卷第114、181頁），被上訴人雖不爭執手稿及系爭遺囑之真正性，惟辯稱：系爭遺囑係蔡明山離家後與王金珠同居時，為取悅王金珠而口授，並非實情，另手稿不知何時作成，作成背景亦非如上訴人蔡衛忠、蔡美玲所述等語，而蔡明山之手稿雖記載：為過戶省稅問題，衛國名下有二棟，所以交換方式可以省一些稅金等語，惟觀其文義內容，並未提及借名登記之意，且此手稿作成之時、地及緣由為何，所謂「交換方式」之意為何，均未可知，上訴人蔡衛忠、蔡美玲復未舉證證明，尚難認此手稿即如上訴人蔡衛忠、蔡美玲所稱係蔡明山為表明因稅捐負擔問題而將系爭不動產借名登記予被上訴人之意。再者，系爭遺囑第二點固載有：「另目前二棟暫借蔡衛國名義登記之不動產（坐落台南市○區○○段○○○○號，面積一五四平方公尺，持分：全；臺南永康市○○○段○○○○號，面積一一六平方公尺，持分：全，土地兩筆及建物分別座落：台南市○區○○段○○○○○號，門牌：台南市○區○○里○○街○○號；台南縣永康市○○○段○○○○○號，門牌：台南縣永康市○○○街○○○巷○○號之建物兩棟。）實為本人所有，將來亦全部捐贈做為基金會財產」等語，然系爭遺囑經另案確認遺囑無效民事案件認定與民法第1194條規定之代筆遺囑要件不符，故判決確認系爭遺囑無效確定，業經原審法院依職權調閱另案確認遺囑無效民事案件卷宗核閱無誤，參以證人葉群英於另案確認遺囑無效民事案件審理時證稱：因為遺囑第2條有談到被上訴人的財產，照說會請被上訴人另外寫一份切結書，但蔡明山當時表示這份遺囑要作廢，重新找人寫，所以這份遺囑就沒有完成等語（見另案確認遺囑無效民事案件卷宗第60頁），則蔡明山當時亦有作廢系爭遺囑之意思，自難認系爭遺囑即可代表蔡明山之真正意思。況系爭遺囑僅係依蔡明山單方口述而作成，被上訴人並未在場，亦未簽名確認，則蔡明山當時依何憑據而於系爭遺囑表明系爭不動產係暫借被上訴人名義登記，究係認其曾出資部分或全部拍賣價金、或認其雖將系爭不動產贈與被上訴人仍可隨時收回，或有其他緣由，均屬未明，復衡以蔡明山雖與蔡阿珠結婚，育有被上訴人、蔡衛強、蔡美娟，惟蔡明山仍另與王金珠發展婚外情，同居並育有上訴人蔡衛忠、蔡美玲，且蔡明山於系爭遺囑中表明將其所有財產捐贈日後成立之蔡明山殘障基金會，指定蔡衛忠為遺囑執行人，並將其所有臺南市○區○○路房產遺贈予王金珠，有系爭遺囑附卷可按（見原審調字卷第11至12頁），尚難謂無獨厚王金珠此房之情形，則被上訴人前開所辯蔡明山為取悅王金珠而為系爭遺囑等語，亦非無可能，自難為有利於上訴人蔡衛忠、蔡美玲之認定。
４上訴人蔡衛忠、蔡美玲又主張蔡明山因病無法自理，兩造
曾協議蔡明山之照護責任分配，討論如何使用支配蔡明山之財產，且訴外人即蔡明山故友 王秀玲 亦可證明借名登記關係等語，並提出書面討論紀錄、對帳記錄等件為證（見原審卷第238至242頁）。惟按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院47年台上字第1784號、41年台上字第971號判例意旨參照）。查：前開書面討論記錄及對帳記錄未見被上訴人之簽名確認，被上訴人亦否認前開書面討論記錄及對帳記錄之真正性，並辯稱與本件無關等語（見原審卷第234頁），上訴人蔡衛忠、蔡美玲復未舉證證明其真正，自難憑採。又證人王秀玲於原審審理時雖證稱系爭不動產係蔡明山為節稅而借名登記予被上訴人等語，惟亦證稱其係於1、20年前聽聞蔡明山所言，其與王金珠此房較熟，當時王金珠、蔡衛忠均在場等語（見原審卷第230至233頁），並非曾親身見聞蔡明山與被上訴人間有借名登記之合意，參以蔡明山是否曾出資全部拍賣價金、蔡明山依何憑據認定系爭不動產係屬借名登記、蔡明山究為節省何項稅捐而有借名登記之需要等情，上訴人蔡衛忠、蔡美玲均未能舉證證明，已如前述，縱認蔡明山曾向王秀玲談及上情，蔡明山當時之真意為何，仍屬不能證明，亦難為有利於上訴人蔡衛忠、蔡美玲之認定。
５綜上，標購系爭不動產之資金中，僅一小部分是蔡明山所
出，其中大部分是被上訴人及其母親所出，再與上訴人蔡衛忠、蔡美玲所提之前述事證加以綜合判斷，應認為尚無足以證明蔡明山與被上訴人有成立借名登記契約。又上訴人蔡衛忠、蔡美玲對於蔡明山與被上訴人於何時、何地、以何種方式達成借名登記契約之合意，自始均未能說明，此外上訴人蔡衛忠、蔡美玲復未能提出其他積極證據以證明其主張之真實，自無從認定蔡明山與被上訴人間有借名登記契約之合意存在。上訴人依委任及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記予全體繼承人即兩造公同共有，即屬無據。
六、從而，上訴人請求被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予全體繼承人即兩造公同共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國105年4月12日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡雅惠法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月12日
書記官呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────────────────┬─┬────┬────┐││土地坐落│地│面積│權利範圍││編號├───┬────┬────┬──┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼────┼──┼─┼────┼────┤│1│臺南市○○○區○○○○段│662│建│116│全部│└──┴───┴────┴────┴──┴─┴────┴────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────┬────┐│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利範圍││││基地坐落│樣主要├──────┬──────┤│││建號│--------------│建築材│樓層面積│附屬建物主要│││││建物門牌│料及房││建築材料及用│││號│││屋層數│合計│途││├─┼──┼───────┼───┼──────┼──────┼────┤│1│2335│臺南市永康區六│2層樓│一層：66.02│陽台：10.61│全部││││甲頂段662地號│房、鋼│二層：62.35││││││-------------│筋混凝│夾層：19.82│電梯樓梯間：│││││臺南市永康區大│土造、│合計：148.19│7.90│││││橋里大橋一街│住家用│││││││247巷51號│││││└─┴──┴───────┴───┴──────┴──────┴────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─┬────┬─────┐││土地坐落│地│面積│權利範圍││編號├───┬────┬────┬────┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼────┼────┼─┼────┼─────┤│1│臺南市○○區○○○段│173│建│154│全部│└──┴───┴────┴────┴────┴─┴────┴─────┘┌─┬──┬───────┬───┬────────────────┬────┐│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利範圍││││基地坐落│樣主要├─────────┬──────┤│││建號│--------------│建築材│樓層面積│附屬建物主要│││││建物門牌│料及房││建築材料及用│││號│││屋層數│合計│途││├─┼──┼───────┼───┼─────────┼──────┼────┤│1│2757│臺南市東區德高│3層樓│一層：30.85│陽台：5.72│全部││││段173地號│房、鋼│二層：43.62││││││-------------│筋混凝│三層：43.62││││││臺南市東區德高│土造、│屋頂突出物：11.20││││││街87號│住商用│騎樓：15.00││││││││合計：144.29│││└─┴──┴───────┴───┴─────────┴──────┴────┘