裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴字第2017號刑事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第2017號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告段盛治上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12534號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文段盛治明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重參點零伍零玖公克）、前開毒品之外包裝袋壹只、毒品咖啡包殘渣袋壹個均沒收。
事實
一、段盛治明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及愷他命均經毒品危害防制條例列為第二、三級毒品，且MDMA為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，則經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，其竟基於轉讓禁藥MDMA及偽藥愷他命之犯意，於民國106年4月17日15時許，在新北市○○區○○路0段000號「貝多芬汽車旅館」119號房內，同時無償提供含有MDMA成分之毒品咖啡包及捲有愷他命之香菸（未扣案）予 林于馨 施用而轉讓之。嗣於同日15時45分許，警方經段盛治同意在上開房內搜索，當場扣得段盛治所有之含有MDMA成份之毒品咖啡包11包（驗前總淨重100.64公克，驗餘總淨重99.95公克，純度約1%，推估驗前總純質淨重未達20公克）、毒品咖啡包殘渣袋1個、愷他命1包（淨重3.0530公克、驗餘淨重3.0509公克），段盛治在有偵查犯罪職權之公務員知悉其轉讓MDMA及愷他命之犯行前，即於警詢時供承前揭犯行，而自願接受裁判，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告 段盛治於 警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人林于馨於警詢及偵查時證述之情節相符，又證人林于馨經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈MDMA及愷他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/5/2，報告編號：UL/2017/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）各1份附卷可稽，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年9月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、扣案物照片6張在卷足佐，且有扣案之含有MDMA成份毒品咖啡包11包、毒品咖啡包殘渣袋1個、愷他命1包可稽，足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告本件犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而愷他命則屬同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；又MDMA業經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下同）公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而愷他命亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，另查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第1028903091號及103年1月29日FDA管字第1039900715號等函釋可佐。查本案被告所轉讓之愷他命非屬注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品應堪認定，參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本案被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是被告明知MDMA及愷他命分別為禁藥及偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處，合先敘明。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪。被告持有MDMA之行為與轉讓MDMA之行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有MDMA行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓禁藥罪。另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。另按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於犯罪事實欄一所示時、地，警方經被告同意在上開房內搜索時，員警此時並無何確切之根據認被告有本件轉讓禁藥、偽藥犯行，被告在員警尚未發覺其有上揭犯行時，即於警詢時主動向員警供述本件轉讓禁藥、偽藥犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，此部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
四、爰審酌被告明知MDMA及愷他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而轉讓禁藥及偽藥予林于馨施用，對社會治安造成潛在之危險，並戕害因而施用者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁調查筆錄受詢問人資料）、轉讓禁藥及偽藥之數量尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、沒收部分：
㈠、按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則被告本件轉讓禁藥犯行，為警扣得之愷他命1包（驗餘淨重3.0509公克），雖係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。另盛裝上開毒品之外包裝袋1只與扣案之毒品咖啡包殘渣袋1個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，均係被告所有，供本件轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告本院準備程序中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡、至被告為本件轉讓愷他命犯行所使用之香菸並未扣案，前開物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。
㈢、查扣案之毒品咖啡包11包（驗餘總淨重99.95公克，純度約1%，推估驗前總純質淨重未達20公克），為被告另案施用毒品案件（臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第3783號）所剩，業經被告於偵查及本院準備程序中供述明確（見偵卷第40頁、本院卷準備程序筆錄第3頁），為被告另案涉嫌施用毒品案件之重要證據，自不宜於本案中諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。
中華民國107年5月10日
刑事第二十四庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳又甄中華民國107年5月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。