裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第80號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐華志選任辯護人周尚毅律師（法律扶助律師）被告 鄭伊婷 選任辯護人 黃志樑 律師（法律扶助律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第28546號），本院判決如下：
主文徐華志共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之內含第三級毒品氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共參拾肆包（驗餘淨重參佰貳拾玖點陸玖公克、純質淨重約拾參點貳伍公克，含包裝袋共參拾肆只）及SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）均沒收。
鄭伊婷共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案之內含第三級毒品氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共參拾肆包（總驗餘淨重參佰貳拾玖點陸玖公克、純質淨重約拾參點貳伍公克，含包裝袋共參拾肆只）及SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）均沒收。
事實
一、徐華志、鄭伊婷係男女朋友，均明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由徐華志於民國106年9月11日前某時許，以每包新臺幣（下同）350元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小犬」之成年男子，購入內含氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱本件毒品咖啡包）共34包，再由鄭伊婷於106年9月11日11時24分許，在不詳地點，以其持用之SAMSUNG廠牌行動電話門號0000000000號連結網際網路至通訊軟體微信（WECHAT），以暱稱「yau_le_shiau_yue」在微信支援版群組內公開張貼：「自製特調ok超商舒服夠給力歡迎輸贏品質保證能吃能睡能跑能跳真真假假真真走一遍就知道正在推商品要買要快買5優惠買10送1相對嚐鮮價自取也更多優惠哦」等販售本件毒品咖啡包之訊息。適有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員 李沛清 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即以帳號「*baby」登入微信，佯裝買家與鄭伊婷聯繫販賣毒品事宜，遂達成於翌（12）日凌晨，在新北市○○區○○路○○號前，以1萬元之價格，販賣本件毒品咖啡包共22包之合意。嗣鄭伊婷、徐華志2人依約於106年9月12日0時3分許，共同騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至上址前交易，喬裝買家之警員先交付現金1萬元予徐華志，鄭伊婷便交付上開毒品咖啡包22包予警員，旋為警當場逮捕而未遂，並扣得本件毒品咖啡包共22包、鄭伊婷持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號晶片卡1枚）及徐華志持用之iPhone廠牌行動電話1支，另經徵得鄭伊婷自願同意後搜索前開機車，再扣得本件毒品咖啡包共12包。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告徐華志、鄭伊婷（下稱被告2人）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及其等之辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告2人於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱（見106年度偵字第28546號卷【下稱偵卷】第11至22頁、第113至117頁、本院卷第71頁、第129頁），並有微信通訊軟體廣告及對話翻拍照片共10張、查獲現場及扣案物照片共46張（見偵卷第63至90頁）及新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文一覽表（見偵卷第59至61頁）在卷可稽，復有被告鄭伊婷所持用之SAMSUNG廠牌之行動電話及被告2人所欲販售之本件咖啡包共34包（驗前總淨重約331.29公克）扣案可資佐證。又扣案之本件毒品咖啡包共34包經送鑑驗結果，確含第三級毒品氯甲基卡西酮及4-甲基甲基卡西酮成分乙節（驗餘總淨重329.69公克、驗前總純質淨重約13.25公克），亦有內政部警政署刑事警察局106年12月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見偵卷第147頁），足認被告2人之任意性自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪信屬實。另被告2人所欲販售之本件毒品咖啡包共22包，倘成功販售約可獲利2,000至3,000元等情，業據被告徐華志於本院審理中供述明確（見本院卷第128頁），顯見被告2人確有營利意圖無訛。綜上，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就上開販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
（二）刑之減輕：
1.被告2人雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告2人於偵查及審理中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告2人所犯販賣第三級毒品未遂犯行均減輕其刑。
（三）爰審酌被告2人明知第三級毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為前揭販賣第三級毒品未遂犯行，危害社會治安，實屬不該；惟念被告
2人犯後始終坦承犯行，態度良好、2人共同實行犯行之分工角色、預計獲取之利益範圍；兼衡被告徐華志國中畢業之智識程度，從事服務業、未婚、無子、與父親同住之生活狀態；被告鄭伊婷高中肄業之智識程度、從事服務業、未婚、無子與祖父母及姊姊同住之生活狀態等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（四）被告鄭伊婷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致觸犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，且於偵審中均坦承犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌其年齡尚輕及於本案中並未實際取得販買毒品之利益等情狀，苟遽令入監執行，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益，是本院綜上各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。又為使被告鄭伊婷知所警惕，培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，避免再為一己之私而蹈法網，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告鄭伊婷於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第
4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（五）被告徐華志雖於本院審理中亦請求予以緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，必須有可認為以暫不執行為適當之情形，始克相當。又是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法（最高法院92年度台上字第2117號判決意旨參照）。查被告徐華志為本案犯行後不久，於106年9月27日18時56分許，又夥同案外人 黃鈺杰 ，再犯共同販賣第三級毒品犯行，有臺灣臺北地方法院檢察署106年度第22531號、第22532號、第22533號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第140至146頁），考量被告徐華志於本案為警查獲後一個月內，又再次為相同犯行，已難認無再犯之虞，本案倘為緩刑之宣告，恐難使被告徐華志從中記取教訓以策其自新。是本院衡酌本案情節及被告徐華志前案紀錄之情狀，認所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形。
三、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之本件毒品咖啡包共34包，均含第三級毒品成分，業如前述，均為違禁品，且為被告2人持以欲販賣之物，應連同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋共34只，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
（二）扣案之被告鄭伊婷所持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000000，含門號0000000000號晶片卡
1枚），為被告2人用以供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，並本於共犯責任共通原則，在被告2人主文項下，皆宣告沒收。
（三）另被告徐華志所持用之iPhone廠牌行動電話1支，業經被告徐華志於本院審理中供陳該行動電話與其等本案販賣第三級毒品犯行無關等語（見本院卷第127頁），此外，卷內復無其他積極證據足以證明該行動電話與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行公訴。
中華民國107年5月10日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孝貞中華民國107年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。