裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1687號刑事判決
裁判日期：民國98年01月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1687號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣新竹監獄執行中)選任辯護人 翁祖立 律師被告戊○○
（現於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 王展星 律師被告己○○
樓（現於臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第528號，中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第2612號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年伍月。
己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、丙○○前曾於民國八十九年間因犯贓物罪，經臺灣板橋地方法院於九十年二月十六日以八十九年度訴字第二０九九號判處有期徒刑三月，於九十年五月十一日確定；又於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十月三十一日以九十年度訴字第一六六八號判處有期徒刑七月，於九十年十一月二十六日確定；又於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十一月二十日以九十年度易字第二一六六號判處有期徒刑七月，於九十一年五月十七日確定；前揭二案件，經臺灣板橋地方法院於九十一年七月十三日以九十一年度聲字第一四五六號定應執行刑為有期徒刑一年確定；嗣上揭三案件接續執行，於九十二年四月二十四日假釋出監，刑期至九十二年七月十三日未經撤銷假釋而視為已執行完畢，其猶不知悔改。
二、丙○○基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於九十六年二月二十五日晚間某時許，在新竹某地，以電話聯繫人在臺北之乙○○（業經原審法院通緝在案），並請其找人於翌（二十六）日上午一同南下新竹行搶，乙○○乃聯繫戊○○及己○○，四人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年月二十六日上午某時許，由己○○駕駛乙○○所有車牌號碼0000—KG號自用小客車，搭載乙○○及戊○○，並由乙○○攜帶客觀上尚無法認定具有殺傷力之類似手槍一枝，一同自臺北南下新竹與丙○○會合，雙方見面後再前往位於新竹縣竹北市○○路○○○號之一之「佳堤汽車旅館」一一九號房，丙○○並在先前與友人甲○○約好要其代為約丁○○在該處碰面，而戊○○及己○○則趁甲○○及丁○○尚未抵達前，外出前往附近之五金行購買客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危害，可資作為兇器之西瓜刀一支，及自乙○○所駕駛至該處之前述自用小客車中取出膠帶。俟同日上午十時三十分許，丁○○駕駛車牌號碼0000—HL號自用小客車搭載甲○○抵達上址時，丙○○即下樓關閉鐵門並帶領丁○○及甲○○上到二樓，當丁○○發覺氣氛有異而返回一樓準備離去時，己○○即將甲○○推進二樓之廁所內，並以膠帶貼住甲○○之嘴巴及捆綁手、腳，以此強暴方法至使甲○○不能抗拒。丙○○則持上開類似手槍自後攔追丁○○，乙○○及手持西瓜刀之戊○○亦緊接在丙○○之後前往攔阻丁○○，而於一樓壓制住丁○○後，乙○○即強取丁○○身上之鑰匙一串，由丙○○將丁○○押回二樓後，丙○○與己○○再以膠帶貼住丁○○之嘴巴及手、腳，以此強暴方法至使丁○○不能抗拒，丙○○捆綁丁○○後，即至廁所強取乙○○甲○○之約新臺幣（下同）五千元之戒指一枚、三千元之手機一支；乙○○則在一樓持取得之鑰匙開啟丁○○上開車牌號碼0000—HL號自用小客車車門，入內搜刮丁○○所有之皮包一只，內有現金十四萬元、約六萬元之鑽戒一只、約十五萬元之手錶一只、手機二支、中國信託商業銀行信用卡二張、存款簿一本、郵局提款卡一張、存款簿一本、護照、臺胞證、健保卡、汽、機車駕照、國民身分證、印章及第一級毒品海洛因一包（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中）等物，得手後己○○駕駛車牌號碼0000—KG號自用小客車搭載另三人返回臺北，途中乙○○分別交付約一萬元予戊○○及己○○，並將該包第一級毒品海洛因交予丙○○。嗣因丁○○及甲○○自行掙脫並報警處理，始為警循線查悉上情。
三、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。本件除被告戊○○之辯護人於本院準備程序中主張證人即被害人甲○○、丁○○於警詢、偵查中之陳述無證據能力外，被告丙○○、戊○○、己○○及辯護人對於本院認定事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力，合先敘明。
二、證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。查上開證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，而證人甲○○於原審審理中傳、拘不到，顯見證人所在已屬不明等情，有送達證書及拘提報告等存於原審卷可憑，本院審酌證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，尚無顯有不可信之情況，即應認其於偵查中所為之證述，得作為證據。
三、至證人丁○○、甲○○於警詢中陳述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人甲○○固屬所在不明，然公訴人未能證明渠等之陳述，存有刑事訴訟法第一百五十九條之二或同法第一百五十九條之三規定之具有可信之特別情況，而得為證據之例外情況，是依同法第一百五十九條第一項之規定，並無證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及認定之理由訊據被告丙○○、戊○○及己○○對於強盜被害人丁○○所有財物之犯行坦承不諱，惟均矢口否認有何強盜被害人甲○○之犯罪事實，被告丙○○辯稱：伊係與甲○○共謀強盜丁○○，故拿走甲○○之手機以取信丁○○，但伊未強取甲○○之戒指，事後隔一、二天，在台北市將手機歸還甲○○云云，被告戊○○、己○○均辯稱：不知何人取走甲○○之財物云云。經查：
一、被告丙○○、戊○○、己○○如何夥同同案被告乙○○，於上揭時地，由被告己○○將甲○○推進二樓之廁所內，並以膠帶貼住甲○○之嘴巴及捆綁手、腳；被告丙○○則持客觀上無法證明具有殺傷力之類似手槍自後攔追丁○○，被告戊○○手持客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危害，可資作為兇器使用之西瓜刀，和同案被告乙○○亦緊接在後前往攔阻丁○○，在上址一樓將丁○○壓制後，被告乙○○強取丁○○身上之鑰匙一串，由被告丙○○將丁○○押回二樓，被告丙○○與己○○以膠帶貼住丁○○之嘴巴及捆綁手、腳，同案被告乙○○即在一樓處丁○○所駕駛至該處之自用小客車內，強取被害人丁○○所有內裝有如事實欄所述財物及毒品之皮包一只得手，之後被告己○○即駕駛前揭自用小客車搭載另三人返回臺北，途中同案被告乙○○便分別交付一萬元予被告戊○○及己○○，並將該包第一級毒品海洛因交予被告丙○○施用等情，業經被告等三人承不諱，核與證人即被害人丁○○於檢察官偵查中、原審審理時具結證述被強盜情節等情（見九十六年度偵字第二六一二號卷第六十九頁至七十四頁、原審卷第三宗第七十六頁至一０一頁、第一０五頁至一二六頁），暨證人甲○○於偵查中證述案發經過情形等情大致相符（見同上偵查卷第六十九頁至七十四頁），且有新竹縣警察局於九十六年三月十五日以竹縣警鑑字第0960007502號函送之內政部警政署刑事警察局九十六年三月十三日刑紋字第0960033479號鑑驗書一份、新竹縣政府警察局於九十六年六月二十五日以竹縣警鑑字第0960018577號函送之內政部警政署刑事警察局九十六年六月二十一日刑醫字第0960080837號鑑驗書一份、翻拍照片二幀、車牌號碼0000—KG號自用小客車車籍查詢資料、通聯調閱查詢單二份、車牌號碼0000—HL號自用小客車車籍查詢資料、新竹縣警察局鑑識課勘察採證同意書三份、證物清單二份、行動電話使用人資料六份及通聯資料十一份等在卷足稽（見同上偵查卷第五十五至五十七、八十六、八十七、一０七、一０九、二０一至二０四頁、九十六年度他字第五五０號卷第十四至十六、二十八、三十八至四十七、五十七、七十四至七十八、一０二至一一四頁、原審卷第一宗第五十至九十九、一０一、一０三至一一八之一、一二四至一四二頁），足見被告等人此部分自白核與事實大致相符，足資為斷罪之基礎，上開事實首堪認定。
二、被告己○○雖直承有於上揭時地將甲○○推進二樓之廁所內，以膠帶貼住甲○○之嘴巴及捆綁手、腳；被告丙○○則直承有取走甲○○之手機一支等情，惟被告等三人均矢口否認有何強盜甲○○之犯行，被告丙○○並辯稱：伊係與甲○○共謀強盜丁○○，故拿走甲○○之手機以取信丁○○，但伊未強取甲○○之戒指，事後隔一、二天，在台北縣新店市將手機歸還甲○○云云，被告戊○○、己○○均辯稱：不知何人取走甲○○之財物云云。惟查：
㈠被告丙○○等三人夥同乙○○如何於上揭時地，由被告己○
○將甲○○推進二樓之廁所內，以膠帶貼住甲○○之嘴巴及捆綁手、腳，以此強暴方法至使甲○○不能抗拒，復由被告丙○○強取甲○○之手機一支、戒指一枚，事後約一、二天，經甲○○打電話聯絡上被告丙○○，要求被告丙○○返還，被告丙○○才返還前開手機一支，惟戒指未歸還等情，業經證人甲○○於檢察官偵查中具結證述綦詳（見同上偵查卷第七十二至七十四頁）。況據被告丙○○於警詢時亦供承強盜所得財物中有甲○○所有之手機一支及戒指一枚（見同上偵查卷第十頁），核與證人甲○○證述係被丙○○強取其手機一支、戒指一枚之情相符，證人甲○○前列證述被強盜財物情節已堪信實。被告丙○○嗣於偵查中改稱未取甲○○任何財物等語（見同上偵查卷第六十一頁），迨至原審準備程序時才又坦承有拿取甲○○之手機一支，但否認有拿取甲○○之戒指等語（見原審卷第二宗第五十四頁），於本院審理時先供稱不知何人拿走甲○○之財物，經質之有無拿走甲○○之手機時，才又承認等情（見本院九十七年十二月二十四日審判筆錄），足見被告丙○○辯詞反覆不一，多所更迭，先後陳述不一，所為未取甲○○戒指之所辯，尚難採信。
㈡被告丙○○所陳其與甲○○共謀強盜丁○○財物之情，為甲
○○堅決否認（見同上偵查卷第七十四頁），被害人丁○○亦認甲○○不會與被告丙○○等人共謀設計強盜其財物等語（見同上偵查卷第七十四頁）。又被告等所供捆綁被害人甲○○之情節，係在丁○○發覺氣氛有異而轉身往樓下準備離去，被告丙○○、戊○○、乙○○自後攔追丁○○時，被告己○○即將甲○○推入二樓廁所，並以膠帶貼住甲○○之嘴巴及捆綁手、腳，此後丁○○才被丙○○押回二樓，由被告丙○○、己○○共同以膠帶捆綁丁○○，已如前述，果真甲○○係與被告等人共謀，甲○○必不會極力反抗，則被告等人尚在攔追丁○○，不知得否壓制丁○○時，有被告己○○看管甲○○即已足，何需急於將甲○○捆綁？又倘被告丙○○所述取走甲○○之手機係為取信丁○○，則理當讓丁○○聽聞或目睹渠等捆綁甲○○及取走甲○○手機等舉措，然觀諸證人丁○○於偵查中具結證稱：只知甲○○被推進廁所，之後之情形伊就不清楚等語（見同上偵查卷第七十一頁），顯見被告丙○○所辯為取信丁○○才取走甲○○之手機云云，要與常情事理不合，尚難憑採。
㈢次按刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反
乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。被告丙○○等人捆綁甲○○，強行取走甲○○之手機、戒指，被告丙○○雖於事後約二天將手機返還予甲○○，僅短暫占有，然被告丙○○自承其取走甲○○手機後，有將自己的SIM卡插入甲○○之手機使用，嗣經甲○○請求才將手機歸還等情（見原審卷第三宗一百七十一頁背面、一百七十三頁正面），核與證人甲○○於偵查中具結證述：案發後伊打電話罵丙○○說大家都是朋友，何必如此對待，丙○○就叫伊去台北拿手機等情相符（見同上偵查卷第七十三頁），佐以被告丙○○另強取甲○○之戒指，事後卻未返還，已如前述，足認被告丙○○主觀上，自始即無將強行取走甲○○之財物返還之意思，顯具不法所有之意圖。
㈣被告戊○○、己○○雖辯謂不知何人取走甲○○之財物云云
，然被告戊○○、己○○既與被告丙○○、乙○○有強盜之犯意聯絡、行為分工，已如前述，渠等二人雖不知被告丙○○有強盜甲○○財物之事實，亦無礙於共同正犯之成立。
㈤是以被告等上開所辯，核均係畏罪飾卸之詞，不足採信。被
告等所為前開攜帶兇器結夥三人以上強盜被害人甲○○所有之戒指一枚、手機一支之事實，亦堪以認定。
三、綜上所述，被告丙○○、戊○○、己○○夥同同案被告乙○○所為前開攜帶兇器結夥三人以上強盜他人所有財物之犯行，堪以認定，本案事證明確，應予依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有七十七年度台上字第五二五三號判例意旨可資參照。查被告等行為時所攜之西瓜刀一支雖未扣案，然西瓜刀乃用以切剖西瓜而得名，屬質地堅硬，刀鋒銳利之刀械，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之生命、身體、安全產生危險，自堪認為兇器。至被告等人另攜疑似手槍一支，既未扣案，復查無證據足資認定係具有殺傷力（詳如後述）或客觀上具有危險性之兇器，依罪疑唯輕之法則，不應遽認該疑似手槍屬兇器，附此敘明。次按強取財物罪之內容，當然含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利，或剝奪人行動自由等妨害自由之性質，強盜罪一經成立，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地；查被告等三人將被害人丁○○、甲○○捆綁，妨害被害人等之自由，以強盜被害人等所有之財物，犯罪時空密接，被害對象同一，故祇論以強盜罪已足。
二、核被告丙○○、戊○○、己○○結夥三人，攜帶兇器，以強暴之方法，至使被害人不能抗拒，而取得財物之行為，係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之情形）。被告等三人與乙○○間彼此具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。又被告等乃同時對被害人丁○○、甲○○為加重強盜既遂之犯行，係以一行為同時觸犯上開罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定從一重論以加重強盜既遂罪處斷。又被告丙○○有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。
肆、撤銷之理由及科刑原審法院因認被告等三人罪證明確，予以論罪科刑，本非無見。惟被告等併有捆綁被害人甲○○，並強盜其財物之結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，惟原審不僅就捆綁被害人甲○○之行為恝置不論，且就強盜部分為不另為無罪之諭知，要有未合。檢察官就此部分上訴意旨略以：被告等事前預謀為本件犯行，到案後更不斷飾詞掩飾犯行，更見並無悔意，且渠等均有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，渠等素行非佳，指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持。爰審酌被告等人均年輕力壯，不思以正當手段謀取財富，反以前述之結夥三人以上攜帶兇器之手段，強盜他人所有財物，影響社會秩序與被害人法益，渠等行徑殊值非難，以及所得財物、被告等人間分工情形、品行、生活狀況、智識程度，暨被告等人於原審及本院審理時終能坦承大部分犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告等人為上揭犯行時所使用之客觀上無法證明係具有殺傷力之疑似槍枝及西瓜刀各一支暨膠帶等物，均未經扣案，且被告等人係於事後經警循線查獲，而非於上揭汽車旅館當場查獲，查無證據證明該等作案工具尚屬存在，是以應認該等作案工具業已滅失，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
伍、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○等人當時係持具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之改造槍枝而為上揭攜帶兇器結夥三人以上強盜他人所有財物之犯行，因認被告等人尚觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度臺上字第八十六號、五十六年度臺上字第八０七號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，亦經最高法院著有七十六年度臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字第一二八號判例意旨可參。
三、本件公訴意旨認被告等人尚有此部分犯行，係以被告丙○○於警詢之指認照片、內政部警政署刑事警察局九十六年四月三十日刑鑑字第0960062485號槍彈鑑定書等資為論據。
四、訊據被告等人均堅決否認於上揭時地持有具有殺傷力之改造手槍之犯行，被告丙○○辯稱：當時持有之槍枝是後來在另案被告 黃仁利 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中鐵灰色之空氣槍，並非具有殺傷力之改造手槍。被告戊○○及己○○則均辯稱：不知丙○○所持有之槍枝是何型式之槍枝，更不知具有殺傷力等語。
五、經查：㈠警方因偵辦本件強盜案件，而持臺灣臺北地方法院搜索票於
九十六年四月十八日下午四時十分許，搜索被告己○○、戊○○位於臺北市○○區○○路二段二九九巷一弄四號四樓租屋處，起獲空氣槍一枝、具有殺傷力之改造手槍三枝、霰彈槍一枝等槍枝、子彈及其他主要組成零件等物，並當場查獲另案被告黃仁利在案（被告戊○○、己○○及另案被告黃仁利所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另經檢察官起訴），嗣經警於九十六年四月十八日下午三時許逮捕被告丙○○後，將上開扣得之槍枝照片交予被告丙○○指認，被告丙○○係指認仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號）為本件作案時所持槍枝，嗣於檢察官偵查中亦為相同之供述，而該槍枝經送鑑定結果，以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力等情，固有被告丙○○之警詢筆錄、偵查訊問筆錄、指認照片三幀及內政部警政署刑事警察局九十六年四月三十日刑鑑字第0960062485號槍彈鑑定書一份在卷足憑，然被告丙○○於原審準備程序、審理時均已更易之前供述而以上揭情詞置辯，是以被告丙○○於警詢、偵查中之自白已與其於原審及本院準備程序及審理時所為之供述有所出入；而被告丙○○所辯稱：當天在警局有看到五支槍等情，核與另案被告黃仁利所涉犯他案中拍攝之查獲照片及新竹縣警察局槍枝初步檢視表五份相符（見九十六年度偵字第二六二一號卷第六十七頁上方照片、第七十至九十六頁），從而雖上揭另案被告黃仁利之案件中扣押物品清單係記載扣案槍枝有改造手槍三枝、霰彈槍一枝（見該偵查卷第十五頁），然被告丙○○所辯：當時有扣到五支槍，我還有跟警方說這不是槍，怎麼連這也拿回來一節，並非全然虛妄。又證人丁○○於警詢時係指述：另一男子是手持白鐵的滑套式的手槍等語（見同上偵查卷十七頁），迄於原審審理時卻又證述：當時丙○○拿的槍是整支黑色的等語，是以已有所不同，經原審當庭提示另案被告黃仁利所涉犯上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中所扣得除霰彈槍外之具有殺傷力之改造槍枝三枝（槍枝管制編號分別是0000000000、0000000000及0000000000號）供其指認，其卻指認係槍枝管制編號0000000000號之該枝槍枝為當天被告丙○○所持槍枝等情，有原審審理筆錄在卷足參（見原審卷第三宗第一二四頁），從而依據證人即告訴人丁○○之指述，亦難認被告丙○○於案發當時所持有之槍枝確係其於警詢時所指認上揭槍枝管制編號0000000000號之該支槍枝。
㈡再查，被告己○○於原審審理時固具結證述：本件作案當日
，被告丙○○作案所持之槍枝為白色（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）其中一把，因為是很亮的銀色等語（見原審卷第三宗第一百四十七頁背面）；被告戊○○亦於原審審理時結稱：當日只見到一把槍，印象中槍是銀色還是鐵灰色，是亮面的等語（見原審卷第三宗第一百五十九頁背面），雖與被告丙○○於警詢時及偵查中所供認之槍枝或有外觀顏色之一致性，然槍枝外觀、顏色不具獨特性，尤其是仿製之玩具手槍，有相同顏色、外觀者，不知凡幾，徒憑槍枝外觀、顏色相同即認係同一枝槍枝已嫌速斷。觀諸被告等三人一致供稱當日作案用之槍枝於作案後由同案被告乙○○帶走等語，被告己○○並進而證稱：本件作案用之槍枝、西瓜刀於作案後放在箱子裡帶走，過了幾天後，乙○○把箱子拿到伊前列被搜索之租屋處寄放，警方搜索起獲之槍、彈等物就是乙○○寄放箱子內之物品等情（見同上偵查卷第一百七十五頁），佐以警方搜索己○○前開租屋處時，並未起獲西瓜刀之情，已有相當合理懷疑同案被告乙○○作案後帶走放置槍枝、西瓜刀之箱子，事後有更換箱內之物品，故警方才未起獲原放置於箱內之西瓜刀，據此以觀，即難執同案被告乙○○於作案後數日再將該箱子寄放在被告己○○租屋處，遽而認定作案用之槍枝必屬前列扣案三枝改造手槍中之一枝。況警方查扣前列槍枝時，亦同起獲二枝改造槍管之槍砲主要組成零件，有前揭扣押物品目錄表及本院九十七年上訴字第三九一０號被告黃仁利等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件刑事判決列印本一份在卷足憑，足見寄放上開槍枝者容有改造槍枝之行為，故縱使本件作案用之槍枝確實是前列查扣之槍枝其中一枝，於作案後數日才寄放在被告己○○租屋處，又歷一月餘才為警查獲，則自作案後迄被警起獲時，是否有人改造該枝槍枝，並非無疑，不能遽謂查扣前列槍枝之機械結構、功能與作案時相同，而為作案時之槍枝具有殺傷力之不利於被告之認定。
六、綜上所述，被告等人本件持以作案用之槍枝，是否具有殺傷力，要屬不明，尚有合理之懷疑存在，而無從確信該槍枝具有殺傷力。此外，復無其他確切證據足資證明被告等確有公訴人所指述之此部分持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，此部分自不能證明被告等犯罪，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審因認被告此部分罪嫌，核屬不能證明，不另為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官執前開被告等人之不利於己之陳述，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年1月7日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國98年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。