裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1339號刑事判決
裁判日期：民國103年01月16日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1339號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告廖增富
秦乃忠紀倍貴楊雅淇張森雄董智聰 殷那亞圖拉 INAYATULLAH（無國籍） 黃程輝 陳光鐸 上一人選任辯護人法律扶助 陳祥彬 律師被告 王紹勇
王字堅 林紹昌 林鴻全 鄭天河 呂朱城 游利明 張嘉銘 劉明在 林秀 易 楊麗萍 李勝芳 黃應昶 陳順仁 呂學來 雲明華 盧志銘 藍永宏 李紹均 李建宏 簡惟軍 陳稼順 王連發 林旭東 上四人共同選任辯護人 陳永來 律師
魏雯祈 律師 陳稚平 律師被告 張郡菖
翁慶麟 黃文鍠 詹英謙 李偉倫 林炳宏 林志堅 上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院101年度簡上字第570號，中華民國102年5月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第1732
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告廖增富、秦乃忠、張森雄、林秀易於本院準備程序及被告紀倍貴、董智聰、被告陳稼順及其辯護人、被告陳光鐸及其辯護人、被告殷那亞圖拉（INAYATULLAH）、黃程輝、王紹勇、王字堅、林紹昌、鄭天河、呂朱城、游利明、張嘉銘、劉明在、黃應昶、呂學來、雲明華、李紹均、張郡菖、翁慶麟、黃文鍠、李偉倫、林炳宏於準備程序暨審判程序時均表示沒意見（見本院卷一第201頁、第202頁、本院卷二第47頁、第214頁至第244頁），另被告楊雅淇、林鴻全、王連發、雲明華、盧志銘、李建宏及林旭東等人於本院審理中經合法傳喚則未到庭，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷二第244頁至第306頁），檢察官、被告廖增富、秦乃忠、張森雄、林秀易於本院準備程序及被告紀倍貴、董智聰、被告陳稼順及其辯護人、被告陳光鐸及其辯護人、被告殷那亞圖拉（INAYATULLAH）、黃程輝、王紹勇、王字堅、林紹昌、鄭天河、呂朱城、游利明、張嘉銘、劉明在、黃應昶、呂學來、雲明華、李紹均、張郡菖、翁慶麟、黃文鍠、李偉倫、林炳宏於準備程序暨審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷一第201頁、第202頁、本院卷二第47頁、第244頁至第30
6頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖增富、秦乃忠、楊雅淇、陳稼順、張森雄、董智聰、殷那亞圖拉（INAYATULLA
H）、黃程輝、陳光鐸、王紹勇、王字堅、林紹昌、林鴻全、鄭天河、呂朱城、王連發、游利明、張嘉銘、劉明在、林秀易、楊麗萍、李勝芳、黃應昶、呂學來、雲明華、盧志銘、藍永宏、李紹均、李建宏、林旭東、張郡菖、翁慶麟、黃文鍠、李偉倫、林炳宏、林志堅、簡惟軍、紀倍貴、陳順仁及詹英謙分別基於普通賭博之犯意，於民國100年06月21日，在 楊少華 （由原審法院另案審理）所經營設於桃園縣桃園市○○路○○巷○號1樓「板神電子遊戲場」之公眾得出入之場所，分別與該遊戲場內所擺設之電子遊戲機機臺對賭。其賭博方式為：以現金向店員換得代幣、寄幣卡或以先前賭玩所留下之代幣、寄幣卡，在所選定之機臺以投入代幣或由店員開分後下注押分，依各該機臺所設定輸贏方式與賠率，贏者可得下注分數一定比例之分數，輸者則押注分數消失，由店家贏取。賭客不續玩時，可將機臺所餘分數退幣或向店員洗分，如機臺所餘分數足夠兌換寄幣卡（以1張寄幣卡代表
200枚代幣），則向店員兌換寄幣卡，賭客所餘代幣或寄幣卡亦可供下次投幣、開分賭玩使用，或向店員兌換店內所提供之贈品，亦可向該店所安排以現金向賭客兌換寄幣卡俗稱「老鼠」之 王鴻森 ，至該店旁邊大樓樓梯間以每3張寄幣卡兌換新臺幣（下同）900元之比例兌換現金。 嗣經警 於100年06月21日晚間10時40分許，前往上址執行搜索，當場查獲賭客 楊文光 、 邱逸 次、 林崇明 （以上3人業經檢察官為職權不起訴處分確定）、陳進城、利崇明、 陳少寶 （以上3人由原審法院另行審結）、 石正添 、 張志遠 、 黃福全 、 簡木林 、 劉建周 、 鍾進添 、 陳進雄 （以上7人業經原審法院另以簡易判決處刑確定）、被告廖增富等40人，及員工 陳采榛 、 楊玉慧 、 陳家銘 、 陳永翔 、 殷修勇 、 鄭雅鳳 、 楊子澄 、王鴻森、 詹炯嵐 、 林昭榮 （以上10人由檢察官另行起訴），並扣得當場賭博之器具即電動賭博機具「世界賽馬」1臺（含IC板8片）、「賓果行星」2臺（含IC板16片）、「金銀島」2臺（含IC板2片）、「魔鬼大帝」2臺（含IC板2片）、「愛麗絲」2臺（含IC板2片）、「阿拉丁」2臺（含IC版2片）、「捷克船長」3臺（含IC板3片）、「大魔境」3臺（含IC板3片）、「七靶射擊（即7PK）」138臺（含IC板38片）、「滿貫大亨」2臺（含IC板2片）、「歡樂節慶」4臺（含IC板4片）、「皇冠小丑」8臺（含IC板8片）、野蠻世界4臺（含IC板4片）、北斗神拳18臺（含IC板18片），在該店櫃檯（兌換籌碼處）扣得寄幣卡157張、代幣125,
628枚及賭資現金25,815元，在該店開洗分員工陳采榛（兌換籌碼處）扣得寄幣卡1枚、在「老鼠」王鴻森處扣得賭資現金185,900元、寄幣卡171張等物。因認被告廖增富、秦乃忠、楊雅淇、陳稼順、張森雄、董智聰、殷那亞圖拉、黃程輝、陳光鐸、王紹勇、王字堅、林紹昌、林鴻全、鄭天河、呂朱城、王連發、游利明、張嘉銘、劉明在、林秀易、楊麗萍、李勝芳、黃應昶、呂學來、雲明華、盧志銘、藍永宏、李紹均、李建宏、林旭東、張郡菖、翁慶麟、黃文鍠、李偉倫、林炳宏、林志堅、簡惟軍、紀倍貴、陳順仁及詹英謙等40人（下稱被告廖增富等40人）涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告廖增富等40人涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告廖增富等人之供述、證人楊文光、 邱逸次 、林崇明等人之證述及扣案之機臺、代幣寄幣卡、代幣及金錢等為其論據。
四、訊據被告廖增富等40人對於警方於101年6月21日晚間10時40分查獲時，其等在「板神電子遊戲場」內之事實固均坦承不諱，惟均堅決否認有何賭博犯行，被告廖增富、秦乃忠、張森雄、董智聰、殷那亞圖拉、黃程輝、陳光鐸、王紹勇、王字堅、林紹昌、鄭天河、呂朱城、游利明、張嘉銘、劉明在、林秀易、楊麗萍、李勝芳、黃應昶、呂學來、藍永宏、李紹均、張郡菖、翁慶麟、李偉倫、林炳宏、林志堅、簡惟軍、紀倍貴、陳順仁、詹英謙於本院，被告楊雅淇、雲明華、李建宏、王連發於原審均辯稱：警方當晚搜索「板神電子遊戲場」時，其有在店內把玩機臺，但不知店內有兌換現金之情事等語；被告陳稼順辯稱：伊當天有在場，但還沒開始玩，不知店內有兌換現金情事等語；被告黃文鍠於本院、被告林旭東於原審均辯稱：警方到場時，已經玩完準備離去，不知店內有兌換現金情事等語；被告盧志銘、林鴻全於原審辯稱：伊當天有在場，但沒有玩機台，也不知店內有兌換現金情事等語。
五、經查：
（一）本案係警方於100年6月21日晚間，持原審法院核發之搜索票至桃園縣桃園市○○路○○巷○號1樓之「板神電子遊戲場」執行搜索，除當場查扣上開電動遊戲機具及賭資外，並當場查獲被告廖增富等40人，業據被告廖增富等人供明在卷，並有原審法院核發之搜索票、桃園縣政府警察局督察室搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局臨檢紀錄表、查獲照片等在卷可稽（見100年度偵字第17323號偵查卷【下稱偵查卷】五第123頁至第136頁、第221頁至第226頁），是本件警方於上揭時、地對「板神電子遊戲場」執行搜索時，被告廖增富等40人均在場之事實，應堪認定。
（二）次查，參諸證人即現場查獲之賭客楊文光於警詢及偵查中固證稱：警方於101年6月21日晚間至「板神電子遊戲場」搜索時，伊正在玩7PK機臺，不玩時會把代幣退下來，告訴櫃檯小姐要洗分換積分卡（即寄幣卡），之後會將代幣倒進數幣機，小姐會看數幣機的數字換取卡片，積分卡可以向櫃檯換代幣或向「老鼠」換現金，1張積分卡可兌換200枚代幣，也可以換300元現金，伊兌換過5次，第
1次兌換是99年8月份，最後1次兌換是今年100年5月份，每次都是兌換3,000元，伊大約1星期去1次，平常「老鼠」都有在店裡，伊5次都是與指認照片編號4之王鴻森兌換，第一次是經朋友介紹帶伊去找王鴻森兌換，都是一前一後出去，在大門出來旁邊大樓樓梯間一手交現金一手交積分卡，交易完後王鴻森則回去電玩場云云（見偵查卷二第134頁、第135頁、第162頁、第163頁）；證人即現場查獲之賭客邱逸次於警詢及偵查中亦證稱：警方搜索時伊在「板神電子遊戲場」玩7PK機臺，當天係員工陳家銘開分，分數不玩時可找櫃檯人員洗分換積分卡，1張積分卡可兌換200枚代幣，積分卡可以跟櫃檯換獎品，也可以另外找綽號「 阿三 （台語）」即指認照片4之王鴻森換現金，1張積分卡可換300元現金，最多1次換6,00
0元，伊當天有兌換1次，之前兌換過幾次伊忘記了，伊第1次是2年前去，當時就是王鴻森在做兌換現金的工作，伊之後約1星期去1次，幾乎都是找王鴻森兌換現金，偶爾1、2次找別人換，第1次兌換現金是王鴻森主動詢問伊的，如要兌換現金使一個眼色他就知道了，兌換地點都是在大門出來旁邊大樓樓梯間，交易完後王鴻森就回到電玩場，伊每次大約都是兌換1、2,000元云云（見偵查卷二第168頁至第170頁、第184頁至第186頁）；證人即現場查獲之賭客林崇明於警詢及偵查中亦證稱：警方搜索時伊在「板神電子遊戲場」把玩7PK機台，如不玩時就叫服務小姐洗分換積分卡，積分卡的用途可以保留下次換分數，也可以換獎品或現金，換錢是以1張積分卡換300元現金，要找一位喬裝客人的「老鼠」換現金，伊有兌換過2次，一次是在100年6月3日兌換4,500元，另一次在6月13日兌換9,000元，因伊都是晚上6、7點去，都是找指認照片編號4之王鴻森兌換，就在大門出來旁邊的樓梯間兌換，交易完之後王鴻森就回電玩場，伊知道類似他們兌換工作的人有分三班制云云（見偵查卷二第189頁至第190頁、第219頁至第221頁），依上開證人證述內容，縱認「板神電子遊戲場」確有以現金兌換賭客把玩機臺後剩餘代幣情形，充其量僅能證明證人楊文光、邱逸次、林崇明等人有找綽號「老鼠」之王鴻森進行兌換，惟被告廖增富等40人於案發時，是否有在現場進行賭博？賭博後是否有將代幣兌換成現金？尚難依上開證人之證述內容，遽推論被告廖增富等40人於案發時，確曾在現場進行賭博或在賭博後有將代幣兌換成現金之事實，是被告廖增富等40人辯稱：在場把玩機台並未賭博或並未把玩機台等語，自足堪採信。
（三）又參諸證人楊文光於警詢、偵查中亦證稱：要進入店內把玩機臺，就直接進入店內，店家不會過濾客人身分，也不用加入會員，伊於99年第1次跟「老鼠」兌換現金，是經過朋友 周起生 介紹，由周起生帶伊去找「老鼠」兌換等語（見偵查卷二第135頁、第136頁、第163頁）；證人邱逸次於警詢、偵查中亦證稱：伊約從98年開始去「板神電子遊戲場」，第1次是王鴻森主動詢問是否兌換現金，該店可以加入會員，但伊並未加入等語（見偵查卷二第168頁、第169頁、第185頁、第186頁）；證人林崇明於警詢、偵查中亦證稱：伊是聽別的客人說可用積分卡向「老鼠」兌換現金，玩久了才知道可以找「老鼠」，伊是經過別的客人帶伊去向王鴻森兌換等語（見偵查卷二第190頁、第220頁），堪認「板神電子遊戲場」並非強制會員制，證人楊文光、邱逸次、林崇明等人亦未加入會員，係經由熟客介紹，或藉由「老鼠」主動詢問，始知悉在「板神電子遊戲場」內可持寄幣卡兌換現金，以及以寄幣卡兌換現金之對象為何人無訛。另參諸電子遊戲場出入人數眾多，成分複雜，故電子遊戲場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對長期、頻繁光顧，或甚為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違。此外，參以楊少華所經營「板神電子遊戲場」，已依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經桃園縣政府核發限制級電子遊戲場營業級別證，有營業登記抄本、桃園縣政府電子遊戲場業營業級別證各1份在卷可憑（見偵查卷一第98頁、第99頁），且該遊戲場內擺設有電玩機檯大型臺有3臺、小型臺有188臺，亦有桃園縣政府警察局臨檢紀錄表1份附卷可憑（見偵查卷五第
131頁、第142頁），足見該遊戲場規模龐大，由外觀上並無法判定是否從事賭博不法行為，任何不知情不特定顧客均可前往從事消費活動，尚難據此遽推論前往消費之顧客均必定從事非法之賭博行為。
（四）末查，依卷附楊少華所提出之來賓贈品兌換交換表1份所載內容（見偵查卷六第146頁至第177頁），可見「板神電子遊戲場」規定之最低兌換點數為5點，贈品項目名稱為衣物柔軟精，最高兌換點數為1,200點，贈品項目名稱為照相手機、電熱水瓶、精工機械表、隨身碟、電子鍋、開飲機、行動電話、行動電視、電動刮鬍刀、音響、行車紀錄器等物品，且無相同來賓於同日或同次兌換超過1,20
0點贈品之情事，則被告翁慶麟於偵查中供稱「可用積分向店家兌換店內展示之對等價商品，沒有上限」乙語，是否得據以推論係顧客可無金額或次數上限向「板神電子遊戲場」兌換超過2,000元之贈品，殆有疑問。況縱認上開遊戲場設置之娛樂性機具，玩法與具有聲光、動作及影音效果，需動用腦筋操縱之益智性遊戲機相較，或屬相對單調呆板，惟亦不能據此遽認被告廖增富等40人確有藉上開所謂玩法呆板單調之機具與店家對賭之情事。是本案雖經警扣得事實欄所示之機具、金額及物品，惟公訴人對於前開扣案物品與被告廖增富等40人涉犯賭博罪之犯行間，是否具有關聯性，亦未指出證明方法，亦難憑上開扣案物品遽推論被告廖增富等40人確有在公眾得出入場所賭博財物之犯行。末按刑法賭博罪係對合性之犯罪，須雙方對賭，且以賭博財物為其構成要件之一。本件參諸「板神電子遊戲場」之員工陳采榛、楊玉慧、陳家銘、陳永翔、殷修勇、鄭雅鳳、楊子澄、詹炯嵐、林昭榮於警詢、偵查及原審訊問時均否認有賭博之犯意，而本件被告廖增富等40人僅係單純前往該遊戲場消遣、娛樂、排遣時間，亦非有悖常情，況公訴人亦未舉證證明其等雙方確有對賭財物之對合性犯意，而依公訴人所提出之證據亦不足以證明被告廖增富等人在「板神電子遊戲場」能以贏得之分數兌換成財物，是本件尚難認被告廖增富等40人涉有上開賭博罪嫌。
（五）綜上所述，本件依公訴人所提出之證據及說明，尚不足以令本院形成被告廖增富等40人確有公訴人所指之在公眾得出入場所賭博財物犯行之心證。此外，復查無其他積極事證足認被告廖增富等40人確有公訴人所指上開賭博犯行，既不能證明被告廖增富等40人犯罪，依法自應均為無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告廖增富等40人有公訴人所指之上開犯行，而為被告廖增富等40人無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：（一）板神電子遊戲場以聲請簡易判決處刑書及簡易判決書所載之賭博方式與賭客賭博財物，業經原審判決認定詳實，而於100年6月21日遭員警查緝之賭客陳進城，經檢察官起訴後，原審法院判決有罪，陳進城上訴後，本院仍於102年1月23日以101年度上易字2824號駁回上訴確定，判決理由中亦認定板神電子遊戲場確實以賭博方式經營而與賭客有對賭之事實，被告等人就此亦未提出其他證據請求調查，此部分事實應堪認定。（二）被告廖增富等40人雖辯稱並無賭博云云。然查，證人即板神電子遊戲場店員工陳采榛、鄭雅鳳於警詢時 陳明 客人可將分數寄存在寄幣卡內，可以換贈品或下次在玩等情，此與店內其他員工即楊玉慧等人警詢證述相符，復有扣案機檯照片影本、現金之贓證物款收據影本、代幣、寄幣卡、遊戲機檯與IC版等物在卷，被告翁慶麟於警詢亦陳明可用積分兌換等值商品，沒有上限等情，另該電子遊戲場負責人楊少華雖於偵查中具狀提出來賓兌換品交接表1份證明該店兌換物品之登記情形，惟依該表觀之，所登記之內容僅有日期、項目名稱（即物品名稱）、點數、數量、時間、來賓簽名等，所登記兌換之物品有電磁爐、洋酒、照相手機、電器用品、日常生活用品等多種，登記點數由數十點至1,200點不等，然其上並未登記兌換者之年籍資料、身分證統一編號、住址等項，僅有兌換者之簽名，實不足以辨識、核對兌換者每日兌換之次數與金額為何，非但不足以證明賭客每日最多僅能兌換不超過2,000元之等值物品。且該店賭客退幣、洗分後，除可向「老鼠」王鴻森兌換現金外，亦可以兌換等值之物品，其所兌換物品並無金額、次數之上限，其未兌換之代幣或寄幣卡且可保留至他日再行兌換現金、等值商品或供日後投幣、開分賭玩使用。該電子遊戲場顯係以賭博方式經營，而以上開方式與賭客賭博財物甚明。被告廖增富等40人同為店內賭客，進入店內消費必定向員工詢問機檯把玩及兌換商品方式，渠等對於賭客把玩機檯退幣、洗分後，可無金額、次數上限兌換商品乙情並定知悉。（三）再者，該遊戲場內擺放之機臺玩法，均完全係隨機按扭或選擇號碼後，藉店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆版，有別於具有聲光、動作及影音效果需動腦靈活操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機，若長期把玩而無誘因勢必平淡乏味，無法令玩者駐足忘歸，且若客人把玩之分數，累積到最後僅能兌換一次商品超過分數不得保留，客人何需花費金錢只做單純的分數累積，除非有兌換現金或無限兌換商品之誘因存在，否則何以該店客人滿座？（四）綜上所述，被告廖增富等40人所辯，均係推託之辭，不足採信，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查：（一）證人楊文光、邱逸次、林崇明等人於警詢、偵查中固均證述「板神電子遊戲場」確有以現金兌換賭客把玩機臺後剩餘代幣情形，惟其等證言充其量僅能證明證人楊文光、邱逸次、林崇明等人有找綽號「老鼠」之王鴻森進行兌換，尚難據此遽認被告廖增富等40人於案發時，確曾在現場進行賭博或在賭博後有將代幣兌換成現金之事實。況參以證人楊文光、邱逸次、林崇明等人於警詢、偵查中之證述內容，其等在「板神電子遊戲場」以現金兌換賭客把玩機臺後剩餘代幣之時間，證人楊文光第1次係在99年8月、最後1次係在100年5月，證人邱逸次第1次係在98年間，證人林崇明係在10
0年6月3日及13日，核與本案案發時間均不相同，且當時兌換對象係綽號「老鼠」之王鴻森，而本件被告廖增富等40人案發當日亦未有綽號「老鼠」之王鴻森進行兌換情事，是否能依上開證人之證述內容，遽推論被告廖增富等40人於案發時，確曾在現場進行賭博或在賭博後有將代幣兌換成現金之事實，顯非無疑，亦嫌速斷。是被告廖增富等40人辯稱：
在場把玩機台並未賭博或並未把玩機台等語，尚非無據。（二）又參諸證人楊文光於警詢、偵查中亦證稱：要進入店內把玩機臺，就直接進入店內，店家不會過濾客人身分，也不用加入會員，伊於99年第1次跟「老鼠」兌換現金，是經過朋友周起生介紹，由周起生帶伊去找「老鼠」兌換等語（見偵查卷二第135頁、第136頁、第163頁）；證人邱逸次於警詢、偵查中亦證稱：伊約從98年開始去「板神電子遊戲場」，第1次是王鴻森主動詢問是否兌換現金，該店可以加入會員，但伊並未加入等語（見偵查卷二第168頁、第169頁、第185頁、第186頁）；證人林崇明於警詢、偵查中亦證稱：伊是聽別的客人說可用積分卡向「老鼠」兌換現金，玩久了才知道可以找「老鼠」，伊是經過別的客人帶伊去向王鴻森兌換等語（見偵查卷二第190頁、第220頁），堪認「板神電子遊戲場」並非強制會員制，證人楊文光、邱逸次、林崇明等人亦未加入會員，係經由熟客介紹，或藉由「老鼠」主動詢問，始知悉在「板神電子遊戲場」內可持寄幣卡兌換現金，以及以寄幣卡兌換現金之對象為何人無訛。另參諸電子遊戲場出入人數眾多，成分複雜，故電子遊戲場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對長期、頻繁光顧，或甚為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違。此外，參以楊少華所經營「板神電子遊戲場」，已依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經桃園縣政府核發限制級電子遊戲場營業級別證，有營業登記抄本、桃園縣政府電子遊戲場業營業級別證各1份在卷可憑（見偵查卷一第98頁、第99頁），且該遊戲場內擺設有電玩機檯大型臺有3臺、小型臺有188臺，亦有桃園縣政府警察局臨檢紀錄表1份附卷可憑（見偵查卷五第131頁、第142頁），足見該遊戲場規模龐大，由外觀上並無法判定是否從事賭博不法行為，任何不知情不特定顧客均可前往從事消費活動，尚難據此遽推論前往消費之顧客均必定從事非法之賭博行為。（三）末查，依卷附楊少華所提出之來賓贈品兌換交換表1份所載內容（見偵查卷六第146頁至第177頁），足見「板神電子遊戲場」規定之最低兌換點數為5點，贈品項目名稱為衣物柔軟精，最高兌換點數為1,200點，贈品項目名稱為照相手機、電熱水瓶、精工機械表、隨身碟、電子鍋、開飲機、行動電話、行動電視、電動刮鬍刀、音響、行車紀錄器等物品，且無相同來賓於同日或同次兌換超過1,200點贈品之情事，則被告翁慶麟於偵查中供稱「可用積分向店家兌換店內展示之對等價商品，沒有上限」乙語，是否得據以推論係顧客可無金額或次數上限向「板神電子遊戲場」兌換超過2,000元之贈品，殆有疑問。況縱認上開遊戲場設置之娛樂性機具，玩法與具有聲光、動作及影音效果，需動用腦筋操縱之益智性遊戲機相較，或屬相對單調呆板，惟亦不能據此遽認被告廖增富等40人確有藉上開所謂玩法呆板單調之機具與店家對賭之情事。是本案雖經警扣得事實欄所示之機具、金額及物品，惟公訴人對於前開扣案物品與被告廖增富等40人涉犯賭博罪之犯行間，是否具有關聯性，亦未指出證明方法，亦難憑上開扣案物品遽推論被告廖增富等40人確有在公眾得出入場所賭博財物之犯行。
末按刑法賭博罪係對合性之犯罪，須雙方對賭，且以賭博財物為其構成要件之一。本件參諸「板神電子遊戲場」之員工陳采榛、楊玉慧、陳家銘、陳永翔、殷修勇、鄭雅鳳、楊子澄、詹炯嵐、林昭榮於警詢、偵查及原審訊問時均否認有賭博之犯意，而本件被告廖增富等40人僅係單純前往該遊戲場消遣、娛樂、排遣時間，亦非有悖常情。公訴人所提出之證據既不足以證明被告廖增富等人在「板神電子遊戲場」能以贏得之分數兌換成財物，本件尚難認被告廖增富等40人涉有上開賭博罪嫌。（四）綜上所述，本件依係以被告廖增富等40人供述、證人楊文光、邱逸次、林崇明等人證述及扣案機臺、代幣寄幣卡、代幣及金錢等物，尚難認被告廖增富等40人有何上開賭博之犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告被告廖增富等40人涉有上開賭博罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告廖增富等40人涉有上揭賭博犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告廖增富等40人有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
七、被告廖增富、簡惟軍、秦乃忠、楊雅淇、張森雄、林鴻全、王連發、林秀易、楊麗萍、李勝芳、雲明華、盧志銘、藍永宏、李建宏、林旭東、詹英謙、林志堅等人經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國103年1月16日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國103年1月23日