裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第172號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第172號上訴人即被告 李尉臣
廖正豪 陳晉鋒 上列被告等因賭博案件，不服本院臺中簡易庭民國103年4月14日103年度中簡字第392號刑事簡易判決，提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第2511號），本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於李尉臣、廖正豪、陳晉鋒部分撤銷。
李尉臣、廖正豪、陳晉鋒均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李尉臣、廖正豪、陳晉鋒及 王康華 、 黃帟絃 、 尤木塔 等6人（王康華、黃帟絃、尤木塔賭博部分，業經本院臺中簡易庭103年度中簡字第392號判決判處罰金新臺幣8千元確定在案）均基於賭博之犯意，於民國103年
1月3日晚上7時15分許，在黃帟絃所承租，位於臺中市○○區○○街○○○號1樓住處之客廳內（大門為開啟狀態）之公眾得出入場所聚賭。渠等使用撲克牌為賭具，以俗稱「 妞妞 」之方式賭博，方法為由被告李尉臣擔任莊家，陳晉鋒、黃帟絃、尤木塔拿牌當閒家押注，連同莊家共4家拿牌，每局每人發5張牌，一次5張全出，將手中5張牌的數字加總，以加起來的尾數比大小，9點最大、0點最小，由莊家與其他3家對賭，每注新臺幣（下同）100元，王康華在旁看誰手氣好就跟著下注（聲請簡易判決處刑書誤載為：方法為每人輪流當莊家，每局每人發5張撲克牌，將其中3張湊成
10、20或30點之整數，再以其餘2張合計之點數與莊家比點數大小與莊家對賭，每局押注100元；若該2張合計點數為10或20點，則賭資加倍）。嗣於上開時、地，為警查獲，並扣得撲克牌1副、賭資2萬6200元等物。因認被告李尉臣等涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按刑法第二百六十六條第一項之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件，故在住宅內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與前開法條未符；又在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之場所，不成立刑法第二百六十六條之罪，司法院分別著有院字第1403號、第1458號解釋可資參照。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。
是以刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、檢察官認被告李尉臣等涉犯上開賭博犯行，無非係以被告李尉臣、廖正豪、陳晉鋒及證人即同案被告王康華、黃帟絃、尤木塔於警詢及偵訊中之證述、現場圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片共5張資為論據。
五、訊據被告李尉臣等固不否認有於上開時、地，於黃帟絃所承租，位於臺中市○○區○○街○○○號1樓住處之客廳內，使用撲克牌為賭具，以上開方式賭博財物，惟否認有何賭博犯行，並均辯稱：伊等賭博之地點為黃帟絃所承租之私人住宅，並非公開場所或公眾得出入之場所，應無構成賭博罪等語。經查：
（一）臺中市○○區○○街○○○號1樓建物為黃帟絃所承租使用；被告李尉臣、廖正豪、陳晉鋒及王康華、黃帟絃、尤木塔等6人，於103年1月3日晚上7時15分許，在上開處所，使用撲克牌為賭具，以俗稱「妞妞」之方式賭博，方法為由被告李尉臣擔任莊家，陳晉鋒、黃帟絃、尤木塔拿牌當閒家押注，連同莊家共4家拿牌，每局每人發5張牌，一次5張全出，將手中5張牌的數字加總，以加起來的尾數比大小，9點最大、0點最小，由莊家與其他3家對賭，每注100元，王康華在旁看誰手氣好就跟著下注；嗣於上開時、地，經警扣得撲克牌1副、賭資2萬6200元等物之情，業據被告李尉臣等人於本院審理中所不爭執，核與證人王康華、黃帟絃、尤木塔於警詢及偵訊中之證述大致相符，並有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、志願受搜索同意書、扣押物品目錄表、現場圖各1份，及現場照片5張在卷可稽。此部分事實，堪以認定。則被告李尉臣等人，以撲克牌點數總和之尾數比大小，作為財物得喪之標準，顯係以偶然事實之成就與否，決定財物得喪變更，具有射倖性，自屬賭博行為無訛。
（二）然證人黃帟絃於本院審理中證稱：被告李尉臣等人此次賭博撲克牌之地點，即臺中市○○區○○街○○○號1樓，為其所承租之住處，純粹住宅，沒有做營利事業，不認識的人也不可以隨便進出，伊已經承租該處3年多的時間，因伊原本住臺北，後來到臺中黎明路開燒臘店，之後店收起來，房東也把原本住的房子收回去，伊就改承租該處作為伊與妻兒之住家，並將原本店裡的板凳、大冰箱跟烤爐搬過來，剛開始住的時候伊沒工作，後來才在101年8月左右開始開計程車，並先後加入兩家不同的計程車隊，李尉臣、廖正豪、陳晉鋒、王康華跟尤木塔都是之前第一家車隊的同事，但因為在第一個車隊跑不習慣，所以後來102年8月，王康華、廖正豪、陳晉鋒跟伊就移到臺灣大車隊，103年1月3日（即為警查獲當日）係臺灣大車隊在環中路三段附近開會，並進行安排高鐵排班的抽籤活動，當天開完會約下午4時30分許，因為伊家離開會地點較近，同車隊之廖正豪、陳晉鋒、王康華就一起去伊家休息聊天，伊太太在過程中出門購物，沒有把一樓鐵門關起來，尤木塔開車經過伊家，從門口看到大家都在，就進來一起聊天，王康華也是剛好有事情要拿錢給伊，才會出現在伊家，後來大家聊天聊聊就說要玩牌打發時間；該處是伊住家，並無供計程車司機休息，也沒有擺放茶具供司機使用，並非司機休息室，且伊承租該處之契約上，亦明確註記只能供居住使用，不得做任何公共用途等語（本院卷第59頁背面至第66頁）。佐以證人王康華於警詢中證稱：沒有人找伊去賭，伊是到那邊後看他們在賭，伊才臨時真的押注，該處雖然沒有關門，但不是任何人都可以進去押注等語（警卷㈠第7頁）；證人尤木塔於警詢中證稱：該處沒有關門，但不是任何人都可以去那邊賭等語（警卷㈠第17頁）。顯見證人黃帟絃所承租之臺中市○○區○○街○○○號
1樓處所，單純為證人黃帟絃之住家，並非臺灣大車隊之司機休息站，平日亦不讓人隨意進出，當日為警查獲之被告李尉臣、廖正豪、陳晉鋒、王康華、尤木塔及證人黃帟絃等6人因原先在同一計程車隊為同事，而互相熟識，證人黃帟絃才會同意其等進入。
（三）再佐以證人即當日查獲員警 石松衢 於本院審理中證稱：伊先前於102年12月間，有聽聞副隊長談及惠德街某戶疑似有聚賭情形，但沒有直接證據，因該處並非伊服務之第二分局轄區，因此伊直至103年1月3日前往烏日做現地偵查剛好經過時，順道繞過去看看並做個查證；當日伊開車在惠德街上，往兩旁慢慢看，發現那一帶停有多台計程車，其中有棟傳統透天厝建築（即惠德街286號）1樓裝設三片鐵門，中間那片鐵門完全開啟，有1人自該處離開，未見其他人進出，該處並無營業招牌，亦非營業所用，伊在該戶對面可透過該開啟之鐵門，看到裡面有張桌子，旁邊還有一群穿著類似計程車司機的西裝還有背心的人，伊並發現裡面的人在玩撲克牌，彼此還有交換現金的動作，伊就進入該處進行查緝等語（本院卷第55頁背面至第59頁背面）。可見本件查獲地點並非證人石松衢之轄區，其係聽聞同事供述之內容，而於勤務過程中順道前往查證，恰巧見本案被告李尉臣等人在證人黃帟絃承租之臺中市○○區○○街○○○號1樓內賭博財物，而該處並無營業招牌，未做營業使用，被告李尉臣等人賭博過程中，亦無其他人進入該處。
（四）則被告李尉臣等人雖在證人黃帟絃承租之臺中市○○區○○街○○○號1樓處所賭博財物，然該處既未作為營業使用，自非公共場所，又非不特定人均得自由進出，自亦非公眾得出入之場所，是被告李尉臣等人所為，自不構成刑法第266條第1項前段之要件。
（五）證人即當日查獲員警石松衢雖於本院審理中證稱：伊先前即聽聞副隊長談及惠德街水溝旁某戶疑似有聚賭情形，當日伊開車在惠德街上，往兩旁慢慢看，發現那一帶停有多台計程車，其中有棟傳統透天厝建築（即惠德街286號）
1樓裝設三片鐵門，中間那片鐵門完全開啟，伊因而在該戶對面可以看到裡面有一群穿著類似計程車司機的西裝還有背心的人在玩撲克牌，彼此還有交換現金的動作，伊就進入該處進行查緝；該處一樓內部只有桌子，與一般住家客廳會擺放茶几或其他擺設不同，非常簡單，沒有高櫃子或櫥櫃；且伊進入後，有詢問屋主是誰及該處平時做何用途，在場的司機稱當天有進行臺灣大車隊的票選，幾個司機就在平常休息的處所聚集、聊天，過去偶而有玩牌的情況，但確切是誰說的，伊不記得，應該筆錄有記載等語（本院卷第55頁背面至第59頁背面），及證人黃帟絃於警詢中證稱：當日係因車隊開會，大家開完會就去伊住處聊天，大家無聊才會想賭博；同仁看到伊車子停在外面，有經過就進來泡個茶聊個天等語（警卷㈠第12頁背面），而認該處為計程車司機之休息站。惟依據卷內資料，未見有人供稱該處係平日司機固定休息之處所，或先前偶有在該處賭博之情，員警就此部分記憶是否有誤，非無疑義。而該處並非查獲員警服務轄區，其僅聽聞同事供述惠德街附近有聚賭情事，亦無積極證據可認本案查獲地點係固定供予他人賭博所用，是否真有此節，尚無法認定。再室內裝璜及家具擺設是否簡單，與該處是否為計程車司機休息站並無直接關聯。縱該處外圍停放多輛計程車，亦僅係在該處賭博之李尉臣、廖正豪、陳晉鋒及王康華、黃帟絃、尤木塔等6人均為計程車司機，每人都有一台計程車，而讓員警產生計程車司機都在該處休息之錯覺，不能因此認定該處即為計程車司機休息站。況依證人黃帟絃前開證述內容，也只是一般車行同事看伊在家，就會來找伊泡茶聊天，與一般熟識朋友往來無異，反推，若證人不在家，其他人也無法隨意進出，自難單以該處大門開啟之狀態，即認該處屬公眾得出入之處所，而遽此對被告李尉臣等人以賭博罪相繩。
（六）至被告李尉臣等人之賭博方式，業經本院認定如前，聲請簡易判決處刑意旨之記載顯然有誤，惟此部分不影響全案事實， 爰逕 予更正，附此敘明。
（七）從而，被告李尉臣等人所為核與刑法第266條賭博罪之構成要件不符。本件原審未予詳查，遽對被告李尉臣等人論罪科刑，尚有未合，被告李尉臣等人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，另為被告李尉臣等人無罪之諭知。
六、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第
3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年臺非字第21號判例意旨參照）。本件被告李尉臣等人既經本院認應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪瑞隆法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏督訓中華民國103年12月18日