裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第677號民事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第677號原告壬○○被告庚○○
己○○戊○○
樓上列三人共同訴訟代理人甲○○住台北縣被告辛○○○住雲林縣
丙○○住嘉義市
身分證統丁○○住嘉義市
身分證統兼上列三人共同訴訟代理人乙○○住嘉義市
身分證統上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國99年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台南縣新營市○○段○○○號地號土地上如附圖斜線所示之Ｊ部分、面積156.66平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，及自民國九十八年五月四日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣伍仟柒佰玖拾肆元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾叁萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人等情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第5款，分別定有明文。本件原告原起訴請求被告庚○○、己○○應將坐落台南縣新營市○○段○○○號土地上面積225.32平方公尺之地上建物即門牌新營市○○路○○號建物（下稱系爭建物）予以拆除，返還該土地與原告，並給付自民國98年5月起至交還土地之日止之損害金。後查明系爭建物之為7人所共有，故原告98年7月1日具狀追加其他共有人戊○○、辛○○○、丙○○、丁○○、乙○○為被告，再於99年1月5日減縮聲明為：被告7人應將坐落台南縣新營市○○段○○○號地號土地上如附圖斜線所示J部分、面積156.66平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。並自98年5月4日起，至交還土地之日止，按月給付新台幣（下同）5,794元之損害金（卷146頁）。經核合於上開規定，應予准許，合先敘明。
㈡被告辛○○○、丙○○、丁○○、乙○○受合法通知，未於
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠坐落於台南縣新營市○○段○○○號土地、面積225.32平方公
尺（下稱系爭土地），為原告於鈞院97年度執字第81763號執行事件拍定取得所有權，有土地登記簿謄本、不動產權利轉移證書可證，詎被告等人所有之建物即台南縣新營市○○段418建號，門牌號碼新營市○○路○○號之房屋，係廢棄無人居住之日式建物，占用原告所有之土地如複丈成果圖所示斜線Ｊ部分面積155.6平方公尺，原告分別多次以存證信函要求被告出面協商解決，請被告承租、或自行拆除，或同意由原告自行拆除，惟被告庚○○、己○○、戊○○三人不同意，並向原告要求巨額償金，致無法協調解決。系爭土地為原告壬○○所有，被告無權占用，原告自有依民法第767條對妨害所有權者，依法請求被告拆除地上建築物，將土地返還原告。
㈡又被告無正當權源共同占用原告之土地，無法律上之原因而
獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），致原告受有損害，爰依不當得利之法律關係，依土地法第105條準用同法第97條規定，請求被告依所占用面積比例（225.32分之156.66）自98年5月4日起至拆屋還地之日止，依占用土地申報地價之年利率百分之10計算相當於租金之不當得利，每月5,794元。被告辛○○○、丙○○、丁○○、乙○○四人已向鈞院表明同意原告自行拆除該建物，是原告同意就此四人部分，俟判決確定後，若有負擔不當得利損害金、強制執行費、拆除房屋費及訴訟費等，此四人支付部分將由原告退還。
㈢被告庚○○假借其弟被告己○○之名具狀答辯，謂該建物為
其一人所有。惟由新營市○○段418建號建物登記謄本可知，被告庚○○之抗辯不實，又被告抗辯系爭建物與基地同屬被告己○○一人所有，而有租賃關係云云，然今已知系爭建物為七人共有，且被告己○○之土地所有權係分多年多次取得，並無租賃關係。
㈣聲明：
⒈被告應將坐落台南縣新營市○○段○○○號地號土地上如附圖
所示斜線Ｊ部分、面積156.66平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，及自98年5月4日起，至返還土地之日止，按月給付原告5,794元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告庚○○、 陳澄睛 、戊○○抗辯：㈠按建築物與基地同屬一人所有而僅將土地出賣時，因建築物
性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形應認基地買受人與建築物所有人就基地成立租賃關係；租金數額協議不諧時，應類推適用民法第876條規定，當事人得聲請法院核定之；未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，最高法院著有84年台上字第2707號及81年台上字第1036號判決可參。本件系爭房屋及基地原同為被告己○○一人所有，地上有被告己○○所有之建築物，部分房屋則提供與被告庚○○使用，並由其繳納房屋稅，原告向法院投標購買系爭基地時，明知基地上有債務人即被告己○○之建築物存在，鈞院97年度執字第81763號拍賣公告並載明土地上有建物，門牌大同路17號，不在拍賣範圍。另原告起訴狀事實理由第3項載明：「新營市○○路○○號建物因其年代久遠…」，原告則於98年4月13日始向鈞院民事執行處應買取得系爭土地，參照上開最高法院判決所示，原告與被告陳澄睛間就系爭基地應已成立租賃關係。又原告雖曾催告被告與其訂立租約，但其片面指定月租金2萬元，押金6萬元，既未經聲請法院核定租額，原告顯無逕行請求給付定額租金之權利。綜上所述，原告與被告陳澄睛間，就系爭基地既有租賃關係存在，原告依無權占有之法律關係，請求被告陳澄睛拆屋還地並請求不當得利，顯無可採。
㈡被告願與原告和解，惟雙方所提條件差異過大而無法成立，
今被告7人就系爭房屋之所有權權利範圍僅百分之21.12，其他所有權人不明，若原告同意和解，被告同意依地籍清理條例將所有權比例按目前被告7人應有部分調整，惟原告不願協商，被告並未辦理權利範圍更正。此外被告庚○○、陳澄睛、戊○○等三人所佔系爭建物所有權之應有部分為百分之
15.88，原告主張之損害金額不應全數由被告庚○○、陳澄睛、戊○○3人負擔。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，被告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辛○○○、丙○○、丁○○、乙○○（下稱乙○○等4人）雖未於最後言詞辯論期日到場，然據之前所為陳述略以：當初是因借款給被告庚○○之父親，之後此債權轉為系爭建物之應有部分，被告乙○○等4人均同意原告拆屋還地之請求。
四、本件兩造所不爭執之事實在於：㈠系爭建物房屋稅籍資料之記載為被告戊○○。（卷14頁房屋
稅籍資料查復表）㈡台南縣新營市○○段○○○號土地、面積225.32平方公尺，原
為被告己○○所有，系爭土地於本院97年度執字第81763號強制執行程序拍賣，由原告拍定。（97年執字81763號卷宗、卷29頁不動產權利移轉證書）㈢原告分別於98年5月18日、98年7月2日及98年7月4日以存證
信函通知被告應承租土地或拆屋還地。被告庚○○於98年6月9日以存證信函回覆原告應再行協商。（卷30－32頁、40－41頁存證信函）㈣被告乙○○等4人均同意原告主張拆屋還地之請求。（卷55
頁存證信函、77頁勘驗筆錄）㈤98年9月8日間之系爭建物狀況如卷95頁之現場照片所示。
㈥新營市○○路○○號建物之所有權人為被告庚○○、陳澄睛、
戊○○、辛○○○、丙○○、丁○○、乙○○7人，7人之權利範圍合計為百分之21.16。（卷96－97頁建物登記謄本、98－104頁建築改良物所有權狀）㈦系爭建物占用台南縣新營市○○段○○○號土地之位置，如複
丈成果圖所示斜線Ｊ部分所示，面積155.6平方公尺。（卷
149頁土地複丈成果圖）
五、本件兩造所爭執者，系爭建物坐落於原告拍定取得之系爭土地上，是否為有權占有？經查：
㈠按修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規
定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地。
㈡本件系爭建物屬被告庚○○等7人所有，有建物謄本在卷可
參，而原告經本院97年度執字第81763號強制執行事件拍定取得之系爭土地，原係被告己○○一人所有，且系爭土地或建物並未設定抵押權，執行債權人係以台北地方法院86年度民執字第4805號債權憑證為執行名義，而聲請拍賣系爭639地號土地及其他標的，經調閱上開執行卷查核明確，是本件拍賣並非抵押權之實行，而拍賣時，系爭土地與建物之所有權人亦非相同，則系爭土地與建物間自無民法第876條第1項、第2項法定抵押權之適用。
㈢另按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，房屋受讓人與讓與人間推定在房屋得使用期間內，有租賃關係，民法第425條之1定有明文。又土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，以維護社會經濟。又執行法院之拍賣，其性質屬於買賣之一種，依強制執行拍賣取得之土地，應與一般受讓人無異，是本件若系爭房屋仍於使用期限內，推定其有租賃關係存在。然查：
⑴系爭房屋與系爭土地並非屬同一人所有，已如前述，是本件
是否有民法第425條之1規定適用，已非無疑。又系爭房屋於38年為總登記，係日本式木造平房，有建物改良登記簿謄本、原始建物謄本可參（卷133頁、122頁），而房屋現狀並無人居住，現均荒廢，內部堆放廢棄物，有本院勘驗筆錄、原告提出之現場照片可佐（卷78頁、95頁照片），是認系爭房屋已老舊無人使用。
⑵被告乙○○等4人並無意願向原告承租，並同意原告自行拆
除系爭房屋，有被告丙○○寄送原告之存證信函（卷55頁）、被告乙○○勘驗時之陳述可參（卷77頁勘驗筆錄）；而被告庚○○3人欲與原告協調將系爭房屋出售，然因金額差距過大協調不成（卷77頁本院勘驗筆錄、94頁筆錄），可知被告庚○○3人亦無繼續使用系爭房屋或向原告給付租金承租土地之意願。
⑶綜合上述，系爭房屋與土地並非同屬一人所有，且系爭房屋
為38年興建之木造日式平房，迄今已逾60年、而老舊不堪使用，顯已超越使用年限，且共有人有部分同意原告拆除，其餘共有人亦無繼續使用系爭房屋之意願，衡量土地所有權人與房屋所有權人間之利益，應認本件並無民法第425條之1所定之租賃關係存在。
㈣按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。本件系爭房屋坐落原告之639地號土地上，並無合法使用權源，則原告請求被告將系爭房屋占用土地部分，即如附圖斜線所示Ｊ部分面積155.66平方公尺之部分拆除，自屬有據，應予准許。
㈤損害金數額部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695號判例可參。本件被告因無法律上之原因，無權占用系爭系爭土地之156.66平方公尺即建物坐落範圍，消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，揆之前揭判例意旨，顯已構成不當得利，原告自得請求返還。
⑵按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息10%為限
，為土地法第105條、第97條第1項所明定。查系爭土地位於新營火車站前方大同路附近，屬新營市舊市中心區，鄰近有火車站、客運公車招呼站、銀行、國小、超商、早餐店、診所等設施，生活機能佳，交通便利，有勘驗筆錄、本院97年度執字第81763號執行卷內不動產估價報告書之記載可參，是審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、利用基地之經濟價值及所得利益等情狀，認原告請求不當得利之數額以申報地價年息10%計算，方屬合理。而系爭土地之申報地價為每平方公尺4,438元（卷5頁土地謄本），則原告每月可請求之不當得利為5,794元：【(156.66（m2）X4438（96年申報地價）X10/100÷12＝5,793.8（元以下四捨五入）】。又被告無權占用之期間為原告98年5月4日取得權利移轉證書時起算，是原告請求自98年5月4日起至返還土地之日止，按月給付5,794元，自屬有據，應予准許。
⑶被告庚○○3人固抗辯系爭建物之所有共有人應有部分加
總並非全部為1云云。然查系爭建物於47年買賣移轉登記時，其持分加總即不等於一，該部分應按土地法及土地登記規則相關規定辦理更正登記，有台南縣鹽水地政事務所函覆可參，是系爭建物登記簿謄本共有人之應有部分記載有誤，並不影響各該共有人對系爭建物之處分權限及占有不當得利之負擔，是被告辯詞並無可採。
六、綜上所述，系爭房屋與土地並非同屬一人所有，且系爭房屋已老舊不堪，而超越使用年限，且系爭建物之共有人被告乙○○等4人同意原告拆除，被告庚○○等3人亦無繼續使用系爭房屋之意願，本件並無民法第425條之1所定之租賃關係存在，原告據所有權之規定，請求被告將系爭建物拆除，將土地交還原告，並依不當得利法律關係，請求被告給付98年5月4日起至交還土地之日止，按月給付5,794元之不當得利，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免予假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國99年1月21日
民事第一庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中華民國99年1月21日
書記官吳幸芳