裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2014號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2014號上訴人即被告 陳建志 選任辯護人盧 昱成 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第462號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3321號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建志犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年拾月，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收；又犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒捌年拾月，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收。
事實
一、 張清政 （業經判處有期徒刑十四年確定）、陳建志、 張鼎修 （張鼎修涉案部分由原審法院另行審理）基於為自己不法所有及非法持有改造手槍之犯意聯絡，共組強盜集團，先由張清政於99年3月2日晚間打電話佯稱欲向 邱一傑 借款5萬元，經邱一傑表示只能商借4萬元後，張清政遂與邱一傑相約於張清政址位於苗栗縣頭份鎮民生里富貴新村53號住處碰面，張清政隨後並於99年3月3日凌晨1時許，先引導陳建志、張鼎修至預定強盜財物之地點即苗栗縣○○鎮○○街與東銀路口空地附近埋伏等候，並分別交予陳建志黑色蒙面式頭套1頂，及仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，未有子彈）、交付張鼎修刀械1把及黑色蒙面式頭套1頂。嗣於99年3月3日凌晨2時30分許，邱一傑駕駛車牌號碼0000－
00自小客車抵達張清政住處附近路口時，張清政即以家人已就寢為由，要求邱一傑駕車跟隨其後，張清政隨將其所駕駛而為其父 張春雄 所有車號0000－00號自小客車駛至上開預備強盜地點停放，邱一傑亦將其所駕駛上揭自小客車停放在旁，張清政遂下車坐上邱一傑所駕駛上揭自小客車右前座，陳建志見狀立即駕駛其所有車號00－0000號自小客車搭載張鼎修圍堵在邱一傑駕駛之上揭自小客車後方，陳建志、張鼎修並頭戴黑色蒙面式頭套，由陳建志持可供作兇器使用之前揭改造手槍站立於駕駛座門旁，張鼎修則持可供作兇器使用之刀械進入邱一傑所駕車輛之後座，並將刀刃架於邱一傑脖子上，經陳建志喝令邱一傑交出身上金錢後，邱一傑因畏懼而不能抗拒，遂將其口袋內之7000元交予陳建志，惟陳建志復出手欲將邱一傑強拉出車外，張鼎修復自後座揍邱一傑2拳，邱一傑遂因畏懼而不能抗拒，再將藏放之4萬元現金，及門號00000000000號行動電話1支全數交予陳建志，陳建志、張鼎修得手後立即駕車逃逸。張清政同時佯稱欲開車追歹徒後，即駕車離開現場。同日凌晨3時許，張清政遂主持犯罪所得之分贓，而分予陳建志、張鼎修犯罪所得各1萬元，餘則歸張清政所有，陳建志並將前述手槍歸還張清政。
二、張清政、陳建志、 范正恆 （范正恆涉案部分由原審法院另行審理）、 張格逢 （業經判處有期徒刑肆年確定）等因知悉址位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號而由 邱羿銘 所開設之「永潔汽車專業美容中心」內，常有人在內賭玩四色牌，遂共同基於為自己不法所有，及非法持有改造手槍之犯意聯絡，於99年3月26日凌晨2時30分許，先在苗栗縣○○鎮○○路之「南海休息站」集結後，張清政遂駕駛其父張春雄所有車號0000－00號自小客車搭載陳建志、范正恆，張格逢則自行前往永潔汽車專業美容中心，並於同日凌晨2時40分許，由張格逢配合喬裝遭張清政持上揭改造手槍抵住背後之狀敲門，待邱羿銘之表哥 羅兆樟 查看是熟識之同行張格逢而開門後，張清政、陳建志、范正恆3人即頭戴黑色蒙面式頭套，並分別由張清政持可供作兇器使用之上揭改造手槍1支、陳建志及范正恆則各持可供作兇器使用之刀械1支衝進屋內，喝令在場之邱羿銘、羅兆樟及原本在屋內左側房間內賭玩四色牌之 廖增財 、A1、A2等人跪在該房間角落，此時張格逢亦佯裝不知情而蹲在該處，張清政隨即以「如果等一下在身上搜到財物的話，就死的很難看。」等語脅迫在場之人將身上所有財物丟入地上由張清政準備之包包內，至使邱羿銘、羅兆樟、廖增財、A1、A2不能抗拒，而將現金共507500元丟在地上，期間張清政甚以槍托毆打不願配合之人，張清政於命A1將現金裝入包包內時，因見A1手上佩戴 勞斯丹頓 名錶1支，便命A1取下一併置入包包內，隨後張清政、陳建志、范正恆隨取走財物後逃逸。嗣由張清政主持犯罪所得之分贓，由陳建志、范正恆各分得10萬元，張格逢未分得財物，餘則均歸張清政所有。
三、嗣經警方於99年6月9日下午拘獲張清政、陳建志、張格逢到案，並由警方持搜索票分別在張清政址位於苗栗縣頭份鎮民生里富貴新村53號之住處，查獲不具殺傷力之起跑槍1枝、手機1支（含門號00000000000、00000000000號SIM卡）；在陳建志址位於苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號住處，查獲手機1支（含門號00000000000號SIM卡）；在張格逢址位於苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號之住處，查獲手機3支（含門號00000000000、00000000000號SIM卡），復於99年6月15日12時54分許，由張清政自行帶同警方至其上揭住處烘衣機內查獲上揭改造手槍1枝。
四、案經苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、苗栗縣警察局頭份分局、嘉義憲兵隊、海巡署海洋總局第三海巡隊調查後，移請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴。
理由
一、證據能力⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告以外之人邱一傑、邱羿銘、廖增財、羅兆樟、秘密證人A1、A2，及共同被告張清政、張格逢等人於偵查中之陳述，業經其等具結在卷，復查無其他顯不可信之情狀，依前揭法條之規定，有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。經查，被告以外之人邱一傑、邱羿銘、廖增財、羅兆樟，及共同被告張清政、張格逢等人於警詢中之陳述，當事人及辯護人於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，有本院筆錄可參，視為同意作為證據，本院審酌前述筆錄作成之狀況，並無不法取供或證明力過低等不適當之情形，其等於警詢中之陳述，依前揭法律規定有證據能力。
⒊按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件由內政部警政署刑事警察局實施槍彈之鑑定，既已由檢察長事先概括授權，而由該鑑定機關所出具之99年6月22日刑鑑字第0990083464號鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。
⒋按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告等所持用之行動電話，係分別經原審法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之原審法院99年聲監字第126號通訊監察書、99年聲監字第155號通訊監察書、99年聲監續字第197號通訊監察書及99年聲監字第126號、第155號譯文紀錄、99年聲監續字第197號譯文紀錄等在卷可參（99年他字第399號卷一第73～78頁、第114～117頁、卷二第86～92頁），核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告等及其等辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
二、訊據被告陳建志坦承有前揭犯行，核與共犯張清政、張格逢之陳述情節相符，並經證人邱一傑、邱羿銘、廖增財、羅兆樟、秘密證人A1、A2於警詢及偵查中之證述明確，復有內政部警政署刑事警察局99年6月22日刑鑑字第0990083464號鑑定書、押物品清單、內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、刑事警察局偵辦「0520」檢肅治平專案現場勘察採證照片、秘密證人A1所強盜之勞斯丹頓手錶之照片、執行搜索張清政住處及搜索陳建志所有車號00－0000號自小客車之照片、原審法院99年聲監字第126號、聲監第155號、聲監續字第197號通訊監察書、張格逢使用門號00000000000號電話及張清政使用之各門號電話之通訊監察譯文、被告陳建志持用之門號00000000000號電話通聯分析表，及基地台相對位置分析圖等在卷可稽，足徵被告自白與事實相符，事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、按犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，為加重強盜罪。而刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照），依前揭判例說明，本案被告等所持上揭改造手槍及刀械等均合於兇器之規定。核被告陳建志如事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法持有槍枝罪，及刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。次按「未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。而行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法刪除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當」（最高法院99年度台上字第3337號判決參照），本件被告等人係因欲犯前揭之結夥攜帶兇器強盜罪，始由共犯張清政政交付上開改造手槍予被告非法持有，並隨即由被告攜帶進行強盜犯行，故其犯非法持有槍枝與上揭結夥攜帶兇器強盜，係一行為而觸犯數罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之結夥攜帶兇器強盜處斷；另核被告陳建志如事實二所為，係犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪，及犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法持有槍枝罪（被告於99年3月3日犯罪後已將本案手槍交還共犯張清政，而終止持有手槍之犯罪，嗣於本件犯罪始再與共犯張清政共同犯持有改造手槍罪），所犯上開二罪，如上所述，係本於一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重之結夥攜帶兇器強盜罪處斷；被告陳建志犯事實一之罪，與同案被告張清政、張鼎修間有犯意之聯絡及行為分擔，其犯如事實二之罪，與同案被告張清政、范正恆、張格逢間亦有犯意之聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告陳建志分別於不同時間、地點犯如事實一、二所示之強盜行為，每次行為在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯，所犯上開二結夥攜帶兇器強盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑雖非無見，惟查，被告二次犯非法持有改造手槍罪，均係為犯結夥攜帶兇器強罪，二者係想像競合犯之關係，原審認為係與被告所犯二次結夥攜帶兇器強盜罪屬數罪併罰之關係，尚有未洽，被告上訴意旨亦指摘於此，認為原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，定執行刑部分亦失所附麗應併予撤銷，爰審酌被告陳建志未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其行為不僅造成被害人等之畏懼及損失，更嚴重危害社會治安，且其為遂行強盜行為，竟無視政府杜絕槍枝之禁令，而非法持有本案扣案槍枝之行為，足以對社會之治安及他人之生命、財產安全造成危險，惡性非輕，實應嚴懲；惟參以其犯後於本案審理中尚能自白犯罪，節省司法資源，所持前揭改造手槍並無子彈，並參酌其生活狀況、智識程度為高職肄業、犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆，公訴人起訴求刑量處被告有期徒刑15年，尚屬過重。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，合先敘明。扣案之被告張清政所有之改造手槍1支，經鑑定結果具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項之管制物品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，扣案之起跑槍1支，係同案被告張清政所有，且與本件犯罪無涉，不予沒收；扣案之被告張格逢所有之手機3支（含門號00000000000、00000000000號SIM卡）、被告陳建志所有之手機1支（含門號00000000000號SIM卡及電池1個）、被告張清政所有之手機1支（含門號00000000000、00000000000號SIM卡），雖均屬被告及共犯等各自所有，然查其等上揭手機雖於犯案前有於犯罪附近地點之通話紀錄，然並無其他積極事證能證明被告等確實以上揭手機討論結夥強盜之事宜，故無從認定為犯罪所用之物，爰均不予沒收。扣案之被告陳建志所有之鋁棒2支、鐵棍1支、麻布袋1個、撞球桿尾段7支、扣案之被告張清政所有之火藥1排（共計33個）、小木棒1支、殘渣袋1只、刮杓1支等物，均非屬違禁物，又均非被告等用以犯本案或預備犯案所用之物，爰均不予宣告沒收。至被告等用以犯本案所用之黑色蒙面式頭套及刀械等物，雖屬供犯罪所用之物，惟因未據扣案，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國99年12月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國99年12月23日中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。