裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1357號刑事判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三五七號
上訴人臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴字第一三八○號中華民國九十二年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十二年度偵字第七五一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○教唆證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，累犯，處有期徒刑陸月。
事實
一、乙○○於民國八十六年間曾因傷害、妨害自由等罪，經臺灣嘉義甲方法院以八十六年易字第二三九八號分別判處有期徒刑六月、三月，經上訴臺灣高等法院台南分院後，經該院以八十七年上易字第一一八八號判決定其應執行刑為有期徒刑八月，嗣於八十七年九月七日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於八十九年四月十日凌晨二時許，攜帶美國ＳＭＩＴＨ&ＷＥＳＳＯＮ廠製ＳＷ九Ｆ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000）及口徑九ＭＭ制式半自動手槍子彈十四顆（其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣高雄甲方法院判處有期徒刑六年，經本院以九十二年度上訴字第七四一號判決駁回上訴，現上訴最高法院中）與 蔡偉民 、綽號「 阿忠 」及另一名姓名不詳之成年男子前往高雄市○○區○○○路○○○號「金蒂大舞廳」二樓Ｋ７包廂飲酒作樂，因與 陳慶堂 偕同到場之 林振發 發生爭執互毆，進而持上開槍彈射傷林振發左小腿，乙○○為脫免刑責，竟於八十九年六月九日前二、三天（即六月六日或七日）某時，在高雄市○○路某處茶藝館，要求於 右揭 時日在「金蒂大舞廳」Ｋ７包廂內飲酒作樂當時亦目賭事發經過之陪酒小姐 林玉芳 配合其說詞，於出庭作證時陳稱「槍枝係林振發所持有，係林振發持以對其開槍時自行誤傷」等語，而教唆林玉芳對於乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例一案於案情有重要關係之何人持有槍彈、何人持槍射傷林振發等事項，在偵查程序中，故為虛偽陳述表示槍枝係林振發所持有，係林振發持以對乙○○開槍時自行誤傷，以助其本人開脫罪責。林玉芳受此教唆，為袒護乙○○使其免於刑責，乃基於偽證之單一犯意，於臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查期間，以證人身分出庭作證，先後於八十九年六月九日、六月三十日，在臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵訊乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時，均供前具結，就該案情有重要關係之何人持有槍彈、何人持槍射傷林振發等事項，虛偽陳述：「林（指林振發）進入後就先動手打 阿文 ，後來就從後面把槍掏出」、「我就在Ｋ７包廂服務，直到林振發持槍進入」、「槍是林振發拿出來的」等語，足以影響刑事案件偵查之正確性。嗣經承辦檢察官調查其他事證，發現林玉芳前揭證詞係附和乙○○所為之虛偽陳述而不採，另以偽證罪起訴林玉芳。林玉芳於其所犯偽證罪在臺灣高雄甲方法院九十一年十一月二十四日審理期日審理時，於裁判確定前，自白前揭虛偽陳述。
二、案經臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：我當時叫證人林玉芳、蔡偉民出來作證，是叫他們憑良心說話，我只是將案發經過說一次給他們聽，拜託證人出來作證，當時是檢察官叫他們出來作證，我去找他們，但我沒有叫他們說什麼話，也沒有要求證人幫我講什麼話，我沒有教唆偽證云云。經查：
（一）被告曾於臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十九年六月九日開庭前二、三日，在高雄市○○路茶藝館透過他人邀約林玉芳外出，並告訴林玉芳說槍是林振發拿出來的，後來在搶槍時才槍枝走火打中林振發等情，業經被告於原審陳稱：「我有將案發經過告訴證人林玉芳」、「我去找證人林玉芳時，有告訴她槍是林振發開的，所以證人出庭時才會這樣講」等語（見原審卷第十八頁第三、十五行），及於本院陳稱：「我大約在六月九日開庭前二、三天在高雄市○○路的泡茶茶館透過人家約林玉芳出來，我就將案發經過告訴林玉芳」、「我告訴她當天的經過，槍是林振發拿出來的，後來大家在搶槍才會槍枝走火被打中」等語（見本院卷第五十二頁），核與證人林玉芳於臺灣高雄甲方法院八十九年度重訴字第七一號九十一年十二月二十四日審理時陳稱：「（當日出庭應訊前，乙○○是否去找過你？）有」、「（他找你的目的為何？）叫我出庭時講說槍是林振發開」等語相合（見該案卷第三十四頁，本院卷第四十二頁），足見被告曾於開偵查庭前找過林玉芳，並告之槍係林振發所有，係因槍枝走火而射中林振發。
（二）證人林玉芳於與被告碰面後，於八十九年六月九日下午三時十分許，在臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查八十九年度偵字第八一八四、一○七○九號案件時，供前具結作證稱：「林進入後，就先動手打阿文，就從後面把槍掏出，之後我就跑出去」、「（坐檯時有否發現乙○○帶槍？）沒有」、「從乙○○進入Ｋ７包廂，我就在Ｋ７包廂服務、直到林振發持槍進入，我才離開」（見本院卷第一三八、一三九頁）；復於同年月三十日上午十一時，於前開檢察署檢察官偵查中供前具結作證稱：「（槍到底誰拿出來的？）林振發」（見本院卷第一四二頁），已經本院依職權調閱八十九年重訴字第七一號案卷查明屬實，是證人林玉芳作證之 陳述顯 與被告於開庭前與其碰面時之陳述相同。
（三）惟證人林玉芳並未目賭開槍當時之情形，已經被告於原審陳稱：「開槍當時證人林玉芳確實不在場」（見原審卷第十八頁），核與證人林玉芳於偵查中所述相合（見本院卷第一三八頁），雖被告於本院稱林玉芳在場很久，應該有看到林振發拿槍等語，而林玉芳於臺灣高雄甲方法院審理其偽證案件時於九十一年二月二十二日審理時亦稱：「（妳確定槍是從林振發身上拿出來的？）確定」等語（見本院卷第三十二頁），惟林玉芳於前開違反槍砲彈藥刀械管制條例警訊時即稱：「（你於Ｋ７包廂坐檯時有無發現何人攜帶槍械？）沒有」（見本院卷第一三○頁），而於原審審理其偽證案件時，更於九十一年十二月二十四日陳稱：「（這一封信是否你在檢察官應訊寫給檢察官的？）是，我希望檢察官單獨問我」、「（偵查中的證詞是否依乙○○的要求所為不實陳述？）是」、「（林振發再進入包廂時，有沒有看到他手上有拿槍？）沒有」、「因為偵審期間家中經常接到騷擾電話」、「（本院開庭期間乙○○有無跟你接觸過？）有，要我依照偵查中的供述應訊」、「（你今天為何願意坦承偵查中為乙○○作偽證？）怕被判刑，害家人擔心」、「請求跟被告乙○○隔離庭期應訊」等語（見本院卷第四十一至四十五頁），是倘被告於前開偵查庭開庭前僅係要求林玉芳據實陳述，則何必將其所認為之內容告知林玉芳，而影響林玉芳之判斷？而林玉芳又何必於偵查中即以書信表明恐遭不利要求檢察官單獨私下傳訊（見本院卷第九十一頁）？而被告又何必於原審審理中要求林玉芳按照偵查中供述應訊？足見林玉芳於偵查中及原審九十一年二月二十二日審理時之供述，顯係出於被告乙○○之影響，致其為不自由之陳述。故此部分之陳述自不得為有利於被告之認定。
（四）綜上所述，林玉芳確有於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中以證人身份，於執行偵查職務之公署偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，有該案件偵查筆錄、證人結文可稽。而該虛偽陳述內容又係被告事先告知等情，已如前（一）所述，顯見被告確有教唆行為。再林玉芳因上開偽證之犯行，經臺灣高雄甲方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，有原審八十九年度重訴字第七一號判決附卷可稽（見偵查卷第三十六頁至五十頁），足認被告確實有教唆林玉芳為偽證之行為。綜上，本件事證明確，被告教唆偽證之犯行，應堪認定。
二、按教唆他人犯罪者為教唆犯，應依其所教唆之罪處罰，刑法第二十九條定有明文。是教唆犯之可罰性，乃因第三人本無犯罪之意思，因教唆者之教唆始盟生犯罪之意思，故教唆犯於行為時，對於其所教唆之罪自有違法認識之故意與非難性。雖被告於自己之刑事案件中為虛偽之陳述，惟因對其行為無期待可能性，故其行為不罰。然倘被告除於自己刑事案件中本身為虛偽陳述外，尚教唆他人為同樣之虛偽陳述，就該第三人而言，已係侵害國家偵查、審判權之法益，而被告亦係基於侵害國家法益之另一目的而為，自與自己於刑事案件中為虛偽陳述、自行湮滅證據等情係基於行為之無可期待性不同。縱刑法第一百六十四條第一項、第二項分別規定「藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役五百元以下罰金」、「意圖犯前項之罪而頂替者，亦同」，惟刑法第一百六十四條第一項之頂替罪，須以指使或指示隱避為構成要件（最高法院二十四年上字第三五一八號判例意旨參照），即行為人須有主動之指使或指示犯人之行為，而非由於犯人之發動指使或指示隱避。縱最高法院亦著有二十四年上字四九七四號判例：「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列」，惟此判例乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證之免責事由（見最高法院七十三年台上字第一六一六號判決、八十六年台上四五○八號判決、九十二年台上字第一三三五號判決、九十年台上字第七九○六號判決，以上開判決或認共同教唆偽證，無適用刑法第二十八條規定，或認教唆偽證無免責事由而駁回被告上訴，或認不可比附援引最高法院二十四年上字第四九七四號判例）。故自不得以為脫免自己罪責，而於自己刑事案件教唆他人偽證，亦認其行為無可期待性而予不罰。
三、核被告所為，係犯刑法第二十九條第一項、第一百六十八條之教唆偽證罪。又被告於八十六年間曾因傷害、妨害自由等罪，經臺灣嘉義甲方法院以八十六年易字第二三九八號分別判處有期徒刑六月、三月，經上訴臺灣高等法院台南分院後，經該院以八十七年上易字第一一八八號判決定其應執行刑為有期徒刑八月，嗣於八十七年九月七日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後五年內，仍犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審就被告為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告行為足以影響承辦偵查、審理職務之檢察官、法官對事實之認定，足使採證錯誤，判斷失平，增加訴訟資源浪費，妨害國家司法之公正性，被告犯罪行為在先，不思坦白承認，反而教唆他人為其偽證，以圖卸免應負之刑事責任及其犯罪之手段、所生危害，且犯後仍不知悔改，猶矢口否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十九條第一項、第二項、第一百六十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蘭蕙中華民國九十二年十月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第一百六十八條
(偽證罪)於執行審判職務之公署審判時或於檢查官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。