裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第168號民事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第168號上訴人 史香雲 訴訟代理人 蘇淑珍 律師被上訴人 程方妙 訴訟代理人 王郁萱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月10日臺灣嘉義地方法院108年度訴字第768號第一審判決提起上訴，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人乙○○於民國86年6月22日結婚，育有三名子女，原本幸福美滿，上訴人經營之「○○○○○○○」與乙○○經營之○○○○機械有限公司有業務往來，因而結識被上訴人夫妻，上訴人自107年12月起與乙○○，陸續以通訊軟體傳送對話內容略為：「（乙○○：我不是已經吸過來了！怎麼還會喉嚨痛！）真的有點擔心被我傳染到，你自己要小心點，別感冒了」、「（乙○○：我喜歡妳今晚說話的聲音）不都一樣嗎？」、「（乙○○：溫柔多了）哪有」、「 林總 的屁屁～真有彈性」、「甜蜜蜜」、「明天若要餵食要早點過來○○」、「如果被二姐（指上訴人亡故配偶之二姐）知道你買早餐給我們吃，你說她會怎麼想？我怕她看到會以為你常常來（乙○○：告訴她沒有常來，只有常在）」等語，又屢屢互相傳送親吻、愛心、擁抱及拍打屁股等之曖昧貼圖，可見上訴人與乙○○間有超友誼之親密關係；上訴人於108年1月18日與乙○○在嘉義市○○○○○○會面，並搭乘乙○○駕駛車牌號碼0000-00汽車共同至垂楊路路邊用餐後，至山區看夜景，晚間9點即進入嘉義市之○○○○○○○，至晚間12時許才駕車離開。
108年5月25日上訴人以「不值一句話」或「釋祥雲」為暱稱傳送訊息予以「Fred~裕」為暱稱之乙○○，略為：「一顆真心被你赤祼祼的給切碎了…」、「我只是你的情愛工具」、「一起3P」、「我的人是有愛才有性」、「3P就是把我當成了你性愛的工具不是嗎？」、「我可以非常自豪地對我自己說在這世界上你是我唯一的男人」、「最後一次拜託你把所有的簡訊刪除了吧！還有截圖也刪除了！不然只要你的一個不小心~我會死無葬身之地，拜託你了！」等語，堪認上訴人與乙○○間之交往已逾越朋友分際；乙○○於108年6月23日向伊諉稱要開車至屏東接兒子，卻以微信通訊軟體與上訴人聊天、通話，更傳送「巷子抱一下」等語之訊息予上訴人等語。上訴人於108年7月23日與乙○○單獨在工廠內共處等情，上訴人明知乙○○係被上訴人之配偶，竟不遵守異性交往之分際，持續與乙○○宛如戀人般互動，致被上訴人長達22年之婚姻難以維持，破壞他人家庭不知悔改，令被上訴人精神上受有相當之痛苦， 爰依 民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項等規定，請求上訴人賠償慰撫金120萬元等語。
二、上訴人則以：上訴人與乙○○間互傳之「真的有點擔心被我傳染到，你自己要小心點，別感冒了」、「林總的屁屁～真有彈性」、「甜蜜蜜」、「明天若要餵食要早點過來○○」等語之訊息，均係上訴人與乙○○私下之玩笑話而已；上訴人固於108年1月18日搭乙○○之汽車同至嘉義市垂楊路路邊用餐，係由上訴人支付費用乃感謝乙○○在工作上之幫助，用餐處後即返家未與乙○○前往○○○○○○○；108年5月25日見乙○○之通訊軟體內「一起3P」、「有愛才有性」等內容，乃係乙○○斯時看到貼圖後，語帶玩笑說「一起來3P」，上訴人深感受辱，遂與乙○○吵架，並反問乙○○「如果我們立場交換的話，你的感受又如何？我叫你來一起3P，你的感受會如何？」等語，為免被上訴人誤會上訴人與乙○○間之關係，遂要求乙○○遵守不單獨相處、不傳遭人誤會之貼圖等3原則，始要求乙○○將其等間之簡訊、對話紀錄刪除；108年6月23日乙○○固以微信通訊軟體與上訴人聊天、通話，但並無於翌日凌時12時許傳送「巷子抱一下」等語之訊息予上訴人。被上訴人提出之截圖隱約有「GOOGLE翻譯」等字，恐係遭變造、偽造；108年7月23日午休時間乙○○問上訴人要不要吃便當，上訴人未多想而應允；被上訴人引用之證據多有刪減、變造之情事，且係不法取得之證據嚴重侵害上訴人之隱私權，此部分證據無證據能力應予排除等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。被上訴人就其敗訴部分未上訴已告確定。上訴人就命其給付部分不服，提起上訴。
上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與乙○○於86年6月22日結婚，於同年7月8日登記，於
109年4月30日，經嘉義地院以109年度家調字第19號調解離婚成立。調解筆錄第五、六項約定：「五、相對人（即乙○○）於民國109年5月15日前給付新台幣120萬元予聲請人（即被上訴人），…。六、兩造就夫妻剩餘財產分配請求權及婚姻關係所生其他請求權均拋棄之。」。
㈡上訴人之亡夫原於嘉義市賢達路經營○○○○○○○，於100年6月間
去世，由上訴人繼續經營○○○○○○○，與乙○○於嘉義市賢達路經營之○○○○機械有限公司有業務往來，○○○○的零件設備須要經過○○○○○○○的加工。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張上訴人侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益
，情節重大，請求給付慰撫金，是否有理由？㈡被上訴人與乙○○於離婚調解成立筆錄中，乙○○同意給付
被上訴人120萬元，上訴人得否主張於本件扣抵？
六、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益
，情節重大，請求給付精神慰撫金，是否有理由？⒈被上訴人主張，上訴人自107年12月起與其前夫乙○○，相互
以通訊軟體傳送如前所述之對話，又屢屢互相傳送親吻、愛心、擁抱及拍打屁股等之曖昧貼圖，且曾共同用餐後，至山區看夜景，到汽車旅館至晚間12時許離去。上訴人與乙○○間亦曾傳訊息：「真心被赤祼祼切碎」、「只是你的情愛工具」、「我的人是有愛才有性」、並要求乙○○刪除簡訊截圖否則其會死無葬身之地」乙○○亦曾以通訊軟體，傳送「巷子抱一下」，且上訴人曾與乙○○在其工廠共處等情，主張上訴人侵害其基於配偶之身分法益，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。⒉按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，違法取得之證
據是否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量，非可一概而論。倘為財產權訴訟勝訴之目的，長時間、廣泛地不法竊錄相對人或第三者之談話，非但違反誠信原則，而且嚴重侵害憲法保障之隱私權，權衡法益輕重，該為個人私益所取得之違法證據，自不具證據能力（最高法院106年度台上字第246號判決）。次按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨）。本件係被上訴人以上訴人與其前夫有不正常之男女往來侵害其基於配偶之身分法益為由請求上訴人賠償，因涉及男女私下交往情況，事證不易取得，被上訴人提出其前夫之手機簡訊貼圖之翻拍資料及徵信社蒐證之錄影光碟作為事證，固涉及乙○○及上訴人之隱私權，但其手段尚非惡劣，對法益侵害亦不大，並未顯著違反社會道德，本院衡量後認上開證據，尚未達必須否定其證據能力之程度，上訴人抗辯，被上訴人提出之物證均無證據能力，尚無可採。
⒊查：
⑴上訴人與乙○○，以通訊軟體傳送對話內容，略為：「（乙○
○：我不是已經吸過來了！怎麼還會喉嚨痛！）真的有點擔心被我傳染到，你自己要小心點，別感冒了」、「（乙○○：我喜歡妳今晚說話的聲音）不都一樣嗎？」、「（乙○○：溫柔多了）哪有」、「林總的屁屁～真有彈性」、「甜蜜蜜」、「明天若要餵食要早點過來○○」、「如果被二姐（指上訴人亡故配偶之二姐）知道你買早餐給我們吃，你說她會怎麼想？我怕她看到會以為你常常來（乙○○：告訴她沒有常來，只有常在）」，又屢屢互相傳送親吻、愛心等貼圖，有翻拍之圖面可按（原審卷第35、37、43、47、53、57頁）。
①上訴人對上開LINE，抗辯謂「因其感冒，當日曾向乙○○
請教如何操作铣床機，喉嚨痛未帶口罩，擔心傳染給乙○○，乙○○開玩笑說其已把感冒病毒吸過來、上訴人應該痊癒才對」之玩笑話而已」（原審卷第200頁）。
比對該句之下有上訴人「有點擔心被我傳染到，你自己要小心點，別感冒了」之訊息，其辯解應屬可信。就此，乙○○於本院到庭作證時，亦證稱「當時甲○○感冒沒有帶口罩到工廠這邊來交貨，交貨的時候談話當中她咳嗽，我就說你昨天咳嗽的時候，我這邊不是已經吸過來了，你怎麼還會喉嚨痛，我只是調侃她開玩笑的話」等語（本院卷第93頁）。就此證言，被上訴人亦陳稱「當初我問你，你為什麼不回答」（本院卷同上頁），亦未否認乙○○上開證述，是上訴人上開辯解，應屬事實，被上訴人就上開LINE，似有誤解為上訴人與乙○○有親吻或其他親密行為，並因而致被上訴人感冒，是上開訊息，核屬一般交往中之通常對話。至於買早餐給上訴人及小孩吃，依上訴人陳述係因其工廠周日趕工乙○○定製之貨品，乙○○遂買早餐送過來給其母子吃，此部分核屬一般社會上習見之往來，並未逾越男女交往之社會規範。
②就「林總的屁屁～真有彈性」、「甜蜜蜜」、「明天若
要餵食要早點過來○○」、「如果被二姐知道你買早餐給我們吃，你說她會怎麼想？我怕她看到會以為你常常來」等語。
上訴人抗辯「因貼圖係男生被打，故開玩笑（指林總屁屁真有彈性）；「甜蜜蜜」則係因乙○○於其交貨時恰有客戶送外國巧克力，曾給她幾顆吃，巧克力很甜乃道謝之意」，「明天若要餵食要早點過來○○」、「如果被二姐知道你買早餐給我們吃，你說她會怎麼想？我怕她看到會以為你常常來」等語，對照上面二張貼圖，亦係朋友間開玩笑語等語」（本院卷第50-51頁）。
經核對原證二原審卷第43頁之貼圖，確係二男生被打之圖片，第63頁前面之二張貼圖亦係吃蛋糕、吃完剔牙之貼圖，是上訴人此部分抗辯，亦屬合理可採。至於乙○○買早餐給上訴人及其子，上訴人因而害怕其夫家二姑知悉其情，誤會其弟媳與乙○○有不當往來，亦屬單身多年之弟媳常有人言可畏之心態，上開各節，核屬仍在一般男女社交往來之可容許之範圍內，尚無從依上開LINE對話據以認定上訴人與乙○○間有逾越男女正常社交往來之情事。
③就「屢屢互相傳送親吻、愛心、擁抱貼圖」（原審卷第3
9-41頁）部分，上訴人並未否認此節，就此部分事實認定上訴人與乙○○間有相互表愛意。
④就乙○○傳送上訴人之「一起3P」、上訴人發送乙○○「我
的人是有一顆真心被你赤裸裸的給切碎了…」、「我只是你的情愛工具」、「我的人是有愛才有性」、「3P就是把我當成了你性愛的工具，不是嗎」之LINE部分，此固有翻拍之資料存卷可按（原審卷第77-79頁、91-93、97、113、117、119頁）。
就上開LINE對話，上訴人抗辯稱：「乙○○打電話給我的時間是中午休息時間，所以我沒有接電話，乙○○就以為我在玩手機遊戲，我就隨便傳了一個3個人打招呼的貼圖，乙○○就說我不接電話就是我在玩3P，他說是開玩笑，我就一直罵他，我認為我被污辱了，就算是朋友也不能開這種玩笑。後面還有一個8個人的貼圖，也說是8P，我們說的3P、8P都開玩笑的」等語。
核與乙○○於本院證稱：「微信有一個貼圖是三個人的，當時我忘記找甲○○什麼事情，甲○○就丟了一個3個人的貼圖，我就調侃她說原來妳在玩3P喔，甲○○看到3P就非常生氣，問我到底把她當成什麼，甲○○一直很生氣的責怪我快2個禮拜，我應該是找甲○○談工作上的事情，結果甲○○沒有接電話，後來我找到甲○○的時候，她傳這個貼圖給我，我就說妳在玩3P喔，甲○○就抓狂說你到底把我當什麼，丙○○就擷取這段，就認為我們在談性愛」等語（本院卷第103頁）。
經相互比對上訴人傳給乙○○「我作何感想」「以後去找別人3P吧」「而且只能愛一個人不像你有性就可以」「3P就是把我當成你性愛工具不是嗎」「你太可惡了」，「如果我們立場交換的話〜你的感受又如何？我叫你來一起3P〜你的感受會如何？」，針對第一句乙○○則回應「真心真意卻不敵一句玩笑話」等語（原審卷第113頁以下）。綜合上開各對話內容及證人所述，上訴人此部分所辯，尚屬可信，係因乙○○之一句玩笑話而引起上訴人一連串之情緒性反應，不能單從文字表面觀察，即據以推認上訴人與乙○○間有不正常性關係之接觸。
就簡訊内容「一顆真心被你赤裸裸的切碎..」、就「為何要叫乙○○刪除簡訊截圖」之質問，上訴人辯稱「這是乙○○說我3P的時候我一直罵他，我是真心把他當朋友，而他卻這樣污辱我，我連續罵了他二個禮拜，他跟我說他只是開了一句玩笑而已，所以乙○○把我的微信名稱改為「不值一句話」。「因為3P很難聽，會讓人家誤會，如果乙○○沒有做到三不原則，我就會要求乙○○刪除簡訊」（本院卷第107-108頁）。
就上訴人上開抗辯，對照整個LINE內容，再依被上訴人於本院陳稱兩造及乙○○三人曾於108年元旦時談判，上訴人及乙○○保證不再私下往來見面等情（本院卷81-82頁），則上訴人因恐上開訊息未刪除致生風波，要求乙○○刪除，亦符合常情。
就被上訴人主張乙○○假借開車去屏東載小孩，竟深夜與上訴人熱線，且LINE上訴人要求「巷子抱一下」一節（原審卷第139頁）。證人乙○○坦認該訊息係其所發出，但否認有與上訴人在巷口抱抱（本院卷第95），被上訴人則堅稱乙○○有與上訴人在巷口抱一下（原審卷第415頁），被上訴人與乙○○之通訊內容「整晚熱線是禮貌？半夜抱抱是禮貌？」質疑乙○○，上訴人則否認曾在其家巷口與乙○○抱抱之事（本院卷第95頁），就此部分被上訴人並未提出其他事證證明上訴人與乙○○有抱抱之事，自難僅以上開LINE之一句話，逕認被上訴人此部分主張屬實。
108年7月23日中午上訴人與乙○○在上訴人工廠拉下鐵捲門，同吃午餐之事，此為上訴人所不否認。
上訴人陳稱「我的員工奔喪，請假一個月，工廠很小，如果沒有員工，就是我一個人在做，乙○○看到我下班時間還在工作，才幫我買便當。是乙○○說被別人看到一邊工作一邊吃便當不好意思才將鐵捲門拉下，被上訴人來的時候，我便當還沒吃完」等語，被上訴人亦不否認上訴人上開陳述屬實（本院卷第99頁）。
乙○○亦證稱「上訴人為了趕工其工作，她的員工回去印尼她自己一人做」等語。
綜上各情，上訴人與乙○○於中午時間同在上訴人工廠吃午餐一節，核屬偶然之事，固違反三方談判時之承諾，但尚未達於其二人有何違反社會正當人際交往之事實。⑵就被上訴人於原審提出之影片光碟，原審曾勘驗作成筆錄
（原審卷第239至243頁），從影片（檔案02），（檔案01係上訴人之汽車000-0000進入上訴人工廠，與本件無關）可看出：「上訴人與乙○○在路邊攤相對靠牆用餐，由上訴人付款，飯後乙○○進0000-00汽車駕駛座，上訴人進副駛座前進，於紅綠燈路口停車等待」；檔案03看出：「0000-00之白色汽車停在紅綠燈路口等待，該路段之路標指示直走為「垂楊路」，左轉為「文化路」。隨後0000-00之白色汽車行經紅綠燈路口，該路口之柱子上立有一黃色指標，指示直走方向為「中埔」，該車並直行往中埔方向駛去。」檔案04看出，汽車旅館門口，有「○○○○○○○」、「○○○、住宿1650元起、休息不分時段600元/3H)之招牌。
時間21點15分，汽車導航定位畫面顯示「東區大雅路一段」，及旅館出口未設有門窗或柵欄，現場無服務人員，277秒時間内均無車輛出入。自對向車道往旅館方向拍攝旅館出入口，影片3115秒處，一輛白色汽車自旅館出來後右轉往馬路駛去，該車車牌號碼為「0000-00」。
本院亦曾勘驗上開光碟（本院卷第168頁），就上開0000-00汽車往中埔方向行駛，到後來進入○○○○○○○，乃至從旅館出來之影片，在該約2小時內均無法看出上訴人於上開各時段與乙○○同在該汽車內，故該檔名「兩人從旅館出來」核屬不精確之用詞。
雖被上訴人主張上訴人未證明其於用餐後在文化路下車，以此反推上訴人與乙○○同去看夜景同去旅館泡溫泉云云。上訴人辯稱「上訴人因被上訴人丈夫當日在工作上幫了上訴人大忙，為感謝方請其吃飯，於當天晚上7點58分31秒搭乙○○之車輛離開用餐處，後續即下車去文化路並回家，當晚9點15分車牌號碼0000-00之汽車似有開往○○○○○○○，惟此兩段影片間隔一個多小時，該時上訴人已不在車上，上訴人須於晚間9點30分到補習班以接送小孩下課」等語。
被上訴人則主張，乙○○未將車停於路旁，而係一般通常開車紅燈停等於正常車道上，非副駕駛座乘客會下車之地點，影片檔案時間點有些許誤差，係攝影器材存取檔案呈現時間差異，從用餐後往中埔方向繞許久，至○○○旅館，時間連貫若有人中途下車，徵信人員不會持續跟拍至進出○○○旅館等語。
從原審及本院勘驗光碟所得資料，僅足以認定上訴人與乙○○於上開時地用餐後曾搭車離去，其後上訴人是否仍與乙○○同車去中埔看夜景乃至○○○旅館休息，並未能直接從影片中得到堅強之心證，上訴人又否認其事，乙○○亦於本院證稱係其個人到○○○旅館。依舉證責任分配原則，此部分應由被上訴人負使法院得確切之心證，而被上訴人除上開影片外，又未能提出其他事證補強，此部分應無可採信。
被上訴人主張若上訴人已中途下車，未與乙○○同入○○○旅館徵信人員不會繼續跟拍云云，核屬臆測之詞，難以採信。
⑶被上訴人於原審聲請訊問之證人，即其母親 周香蘭 於原審
證稱：「（問：乙○○有無告訴你，他在外面有與別的女人在一起？）他打電話給我，要我撤銷告訴，說要帶她來向我道歉，我表示他們已經在一起好四、五年了，現在要向我道歉，他說只有三年的時間而已，且一直要我撤銷告訴」「是我女兒提出告訴」「是在乙○○收到我女兒告訴的傳票之後，才打電話給我，要我勸原告撤銷告訴，我告訴他沒有辦法」「我沒有看過那個女人，只有乙○○說他與那個女人交往三年」等語（原審卷第244-245頁）。從證人之上開證言可知，其並未見過上訴人，之所以獲知本件事情，係從乙○○於接獲原審法院通知其為本事件作證時，始去電要求證人勸被上訴人撤回本件起訴，是證人並未親自觀察到上訴人與乙○○有何不正常之交往，且證人所述「在一起年四、五年」「交往三年」，亦甚抽象，並未具體指出「在一起」「交往」之具體內容，再參酌被上訴人於本院陳稱「乙○○有向其母親保證不再往來」等語。及如前所述，兩造及乙○○於108年元旦曾在上訴人工廠談妥，上訴人及乙○○保證不再有私下往來等情，上開證人之前述證言所說交往三年，應係乙○○為了要求證人勸被上訴人撤告而承認有違反三方協議私下繼續與上訴人交往之情形。並無法作為上訴人與乙○○有逾越一般因工作或業務須要而相互往來接觸之男女交往之分際之積極證明。
⒋綜上，被上訴人主張上訴人與其前夫乙○○於其婚姻期間男女
間不正常交往，甚而發生性關係侵害其基於配偶之身分法益情節重大一節，為不可採。其請求上訴人賠償慰撫金，自屬無據。
㈡被上訴人請求上訴人賠償慰撫金，既不應准許，已如前述，
則就爭執事項第二點即被上訴人與乙○○於離婚調解成立時，乙○○同意給付被上訴人120萬元，可否於本件被上訴人之請求扣抵，即無須再予論述，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第195條第1項、第3項之規定，請求上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年12月30日
民事第六庭審判長法官吳上康
法官王浦傑
法官張季芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。中華民國109年12月30日
書記官蘇玟心