臺灣高等法院100年度上更(一)字第147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第147號刑事判決

裁判日期：民國100年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第147號
上訴人即被告 王志銘 選任辯護人 袁岳衡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1045號，中華民國98年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3151號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王志銘販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之犯罪所得合計新台幣貳仟捌佰元均沒收之，其中未扣案之犯罪所得新台幣壹仟陸佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案第三級毒品愷他命（Ketamine，驗餘共重壹點 陸玖陸 公克）、包裝上 開愷 他命毒品之包裝袋貳只、行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）均沒收。應執行有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之犯罪所得新台幣貳仟捌佰元沒收之，其中未扣案之犯罪所得新台幣壹仟陸佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第三級毒品愷他命（Ketamine，驗餘共重壹點陸玖陸公克）、包裝上開愷他命毒品之包裝袋貳只、行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、王志銘與 蕭淳仁 （由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2175號聲請簡易判決處刑，並經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2976號判決「蕭淳仁施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」確定）係在網路聊天室聊天認識之朋友，王志銘於聊天過程中知悉蕭淳仁有施用毒品之需求，惟苦無毒品來源管道，即表示自己有辦法取得毒品等語。王志銘明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓，亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣圖利，仍分別為下列行為：
㈠於民國98年1月14日下午5時許，蕭淳仁以其0000000000號行
動電話撥打王志銘之0000000000號行動電話，詢問有無MDMA（即俗稱之「搖頭丸」）及愷他命（Ketamine，下稱K他命）可購買，並表示欲購買3顆MDMA及2包K他命；王志銘遂基於轉讓禁藥MDMA之犯意及販賣第三級毒品K他命以營利之意圖，將其先前以較低價格大量購買取得之MDMA及K他命，允諾依其取得MDMA之原價即每顆新臺幣（下同）400元之價格轉讓MDMA及以每包800元之價格出售K他命，並與蕭淳仁相約在臺北市○○區○○○路與峨嵋街口見面，當場將交付3顆MDMA及K他命2包予蕭淳仁（並無證據證明轉讓MDMA之數量達淨重10公克以上），而收取款項共2,800元。
㈡嗣蕭淳仁又有施用毒品之需求，復於同年1月16日下午3時許
，使用0000000000號行動電話撥打王志銘之0000000000號行動電話，王志銘復基於販賣第三級毒品K他命以營利之意圖，雙方言明由王志銘以每包800元之價格出售K他命2包予蕭淳仁，相約於環河南路、峨嵋街口之前次交易地點見面，到場後王志銘即販賣交付2包K他命予蕭淳仁，蕭淳仁取得毒品後，本欲以千元紙鈔2張支付1,600元之款項，惟王志銘無零鈔可找錢，蕭淳仁遂前往附近店家兌換零鈔，旋經查緝王志銘另案毒品案件而在場埋伏之臺北市政府警察局中山分局長春路派出所警員 陳南嘉 等人當場查獲，並於蕭淳仁身上扣得甫購入之K他命2包（驗餘共重1.696公克），另扣得王志銘所有聯繫上開毒品販賣交易事宜所使用之行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。亦即刑事訴訟法已明文規定，符合「任意性」及「與事實相符」要件之被告自白，係有證據能力，所謂「任意性」要件，乃指被告之自白不能有法文所規定之強暴等情形，至於「與事實相符」要件，乃指該自白在表面上與事實相符，而不問實質上是否與事實相符，此由刑事訴訟法第156條第1項、第2項均有完全相同之「與事實相符」文字，然第2項係針對自白「證據價值」為規定，即決定自白具證據能力後，欲採為證據之際，仍須藉調查其他必要之證據（補強證據），察其在實質上是否與事實相符可知。被告之辯護人雖主張本案係警員陳南嘉誘導而不當取得被告之供詞（見本院卷第27頁反面、第47頁反面），然被告僅泛稱係警員告知這樣說會沒有事情，才這樣做筆錄云云（見本院卷第47頁），惟並未具體指出該警詢陳述究有何誘導詢問之情形存在，且未指出具體之相關證據方法以供法院查證，已難認被告有受警員誘導取供之情形，況被告於警詢時就毒品取得方式、價格、數量、轉售賺取差價之細節描述均鉅細靡遺，顯係個人親身經歷所為之陳述，且嗣於檢察官偵訊時亦未提及有何遭警員誘導之情形，仍為相同之陳述，僅辯稱係合資購買或代為購買云云（見偵查卷第101至103頁），足認被告警詢中之自白具有任意性，且所供述之內容表面上與事實相符，應認具有證據能力。
㈡本件證人蕭淳仁、陳南嘉均經原審傳喚到庭作證，經被告及
辯護人合法踐行詰問程序，以保障渠等對質詰問權利，上開證人證述之筆錄並經原審及本院依法提示予被告及辯護人，踐行合法之調查證據程序（見本院卷第42頁反面至第43頁），從而前述供述證據均有證據能力無訛。另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告及辯護人對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故皆亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王志銘固坦承曾以其所有0000000000號電話，與使用0000000000號行動電話之蕭淳仁通話聯繫，惟矢口否認有何轉讓禁藥MDMA及販賣第三級毒品K他命犯行，辯稱：我曾向「小YG」購買過MDMA及K他命，98年1月14日下午伊正好與「小YG」聯絡上，剛好蕭淳仁也要購買毒品，故介紹「小YG」與蕭淳仁2人在環河南路與峨嵋街口碰面，由他們2人自行去交易，我並未轉讓MDMA及販賣K他命給蕭淳仁；98年1月16日下午，係因蕭淳仁表示先前購買毒品之數量不夠使用，我剛好也想施用，所以由我出面向「小YG」購買毒品，僅屬合資購買或代為購買，並非由我賣給蕭淳仁云云。被告之辯護人另為其辯稱：98年1月16日該次係警員陳南嘉以釣魚方式，安排警員向被告購買毒品，被告當時表示沒有毒品，警員說見面再談，被告一直表示沒有貨，本案確實是警員以不當手法使被告犯罪云云。經查：
㈠轉讓MDMA、販賣K他命部分（98年1月14日）：
⒈證人蕭淳仁於98年1月14日下午，以其0000000000號行動電
話撥打被告之0000000000號電話，表示欲購買3顆MDMA及2包K他命，被告遂允諾依其先前取得MDMA之原價每顆400元之價格轉讓MDMA及以每包800元之價格出售K他命，並相約在臺北市○○區○○○路與峨嵋街口見面，當場交付上開毒品及款項2,800元等事實，業據被告於警詢坦承：我以每顆400元價格購買MDMA，以每公克500元價格購買K他命，蕭淳仁於98年1月14日下午5時許，以每顆400元代價向我購買3顆MDMA，以2包1,600元代價向我購買K他命，MDMA本錢400元，K他命2包本錢1,000元，我只賺他價差600元等語不諱（見偵查卷第20至21頁）；並於檢察官聲請羈押、原審訊問時一再坦承：98年1月14日下午5點，有賣K他命給蕭淳仁，我是以1600元賣2包給他，我一次買10包買進5,000元，成本一包是500元，我賣出去一包800元，賣給蕭淳仁有賺到錢等語（見原審聲羈卷第5頁反面）；核與證人蕭淳仁於警詢、偵訊及原審審理中所證稱：我共向王志銘購買過二次毒品，第一次是於98年
1月14日下午約17時，以0000000000號行動電話撥打王志銘之0000000000號電話聯絡，相約在臺北市○○區○○○路與峨嵋街口見面，當時我共向他購買2包K他命價值1,600元，3顆搖頭丸每顆400元，跟他買的時候是一手交錢一手交毒品等語相符（見偵查卷第27、119頁，原審卷第28頁反面至第29頁）。且依證人蕭淳仁所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，於98年1月14日下午5時5分許，確有與被告所使用之0000000000號行動電話進行通聯對話之紀錄，其基地台位置係在臺北市○○區○○街2段81號，有卷附0000000000號行動電話通聯紀錄可考（見偵卷第185頁），經核亦與證人蕭淳仁前揭所證與被告聯絡、見面交易之時間、地點等情，相符一致。綜上，足認被告上開任意性之自白，應為事實，堪以採信。
⒉被告嗣雖改辯稱98年1月14日僅介紹「小YG」予蕭淳仁認識
，由渠等自行交易，並未介入云云，惟證人蕭淳仁已否認有見過「小YG」，並表示僅與被告接洽（見偵查卷第119頁）。查，證人蕭淳仁係先前於聊天室與被告聊天過程中，得悉被告有取得毒品之管道，方撥打電話向被告購買毒品等情，業據證人蕭淳仁於原審審理中證稱：我是經由網路聊天室認識被告，我們在聊天室有聊到去那個夜店玩，大概知道去那裡玩的人，會有用毒品的機會，我告訴他我沒有取得毒品的管道，他就說他可以拿到等語明確（見原審卷第28頁反面）。又證人蕭淳仁係於電話聯繫時方提及所需毒品之種類及價格，過程中由被告確認蕭淳仁所需毒品數量後，告知價格，其中並無所謂「小YG」之人介入，亦據證人蕭淳仁於原審證稱：被告在網路聊天室沒有談到毒品種類及價錢，只有在電話中提到，我不認識綽號「小YG」的人，沒有「小YG」的聯絡電話，沒有見過「小YG」，沒有跟被告共同出資向他人購買毒品，我這二次都是跟被告聯絡後，向他取得毒品，至於被告如何取得毒品，我並不清楚，除兩次與被告相約購買毒品外，我與被告間沒有其他往來，我跟被告只有見過這二次面，跟被告聯絡過程當中，被告沒有告知他的毒品取得方式，被告沒有告知毒品是由他與我合資購買，是我告訴被告我要毒品，被告告訴我價格，被告並沒有介紹小YG給我認識，而且1月14日是跟被告說，以後還要請被告幫忙，並不是跟他說當天購買的數量不夠等語明確（見原審卷第29至30頁）。而證人蕭淳仁與被告先前係在網路聊天室認識，除於網路空間及電話中談論毒品交易事宜，及曾二次外出碰面交付毒品外，別無其他接觸聯繫情形，亦無特殊情誼及恩怨，此據蕭淳仁證述明確在卷，基此，證人蕭淳仁非僅於警詢、偵訊時一再指證向被告購買毒品之事實，更於原審審理時，在依法具結、並負有偽證罪責之情形下，仍堅決指證確有與被告進行毒品交易（見偵卷第26至27頁、第119至120頁，原審卷第28至30頁反面），經核其先後指證情節，詳盡明確，互無齟齬，足徵其所指證內容確為真實，足堪採信。
⒊是以，證人蕭淳仁係因悉被告有取得毒品之管道，方撥打電
話向被告購買毒品，且雙方於電話聯繫時，由蕭淳仁提及所需毒品之種類、數量，再由被告告以毒品之價格，並無所謂「小YG」之人介入，足證證人蕭淳仁根本未曾見過及認識被告所稱綽號「小YG」之人，遑論有何與「小YG」接洽甚至當面接觸處理購買毒品事宜之情形。況被告先前於警詢、偵訊及原審羈押訊問時均已坦承交付MDMA、K他命予蕭淳仁，並收取款項等事實，其嗣後翻異前詞，改辯稱98年1月14日係介紹蕭淳仁與「小YG」自行洽談毒品交易事宜云云，顯與事實不符，自不足採。
⒋按K他命係毒品危害防制條例規範之第三級毒品，依法不得
持有及販賣，販賣第三級毒品，其罪責甚重，更為政府及司法機關嚴厲查緝之違法行為；而毒品均可任意分裝或增減其分量，每次買賣出售之價格，亦隨交易雙方交情關係、當時毒品需求程度及所謂市場行情等因素，有所浮動調整，無論以原包裝賣出或分裝後再行出售，均可賺取價差而牟得利益。且K他命之來源取得不易，價值高昂，販賣毒品復為政府嚴加查緝之重罪，若無利可圖，一般人自無甘冒遭查緝拘捕及科以重刑之風險，平白無端為出售、交付毒品之不法行為。而被告與證人蕭淳仁原係網路聊天室中之網友關係，僅因聯絡購買毒品事宜有所聯繫，渠等於網路聊天室上相識僅約
2、3週，其間除2次毒品交易外，並無其他碰面聯繫情事，業經證人蕭淳仁證述無訛，而毒品價值既屬不菲，且販毒行為處罰甚重，被告與蕭淳仁間復無特殊交情，若被告出售K他命毒品無利可得，豈有甘冒重刑之風險，一再允應要求，並親自攜帶毒品外出碰面，而當場供應交付上開毒品予蕭淳仁之理？況被告對於其係以較低價格大量購入毒品K他命，再以高於進價之零星售價出售予蕭淳仁一節，坦承在卷，業如前述。是縱如被告所辯其毒品來源係向綽號「小YG」之人購買，亦堪認定被告有以高於購買進價之價格出售毒品K他命予證人蕭淳仁，藉以牟利，被告基於營利之意圖出售交付第三級毒品K他命予蕭淳仁之事實，足堪認定。被告辯稱並未販賣毒品云云，不足採信。
⒌又檢察官起訴時，雖據證人蕭淳仁所陳曾交付金錢予被告之
證詞，認被告係販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命；然按，所謂販賣行為，須以營利之意思販入或賣出為必要，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決要旨參照）。就第二級毒品MDMA部分，證人蕭淳仁雖證稱共向被告購買3顆搖頭丸，每顆400元，故證人蕭淳仁係有償取得MDMA，然參以被告前所陳稱係以每顆40
0元價格購入MDMA等情，被告所收取之價金與其先前所購入價格相同，被告係以原價轉讓MDMA予蕭淳仁，並無為圖獲利而販賣，是被告辯稱其並無營利之意圖，堪以採信。承上，既無積極證據足認被告有以營利之意思販入或售出MDMA，即應為有利於被告之認定，應認被告係以原價每顆400元之價格有償轉讓MDMA3顆予蕭淳仁。
㈡販賣K他命部分（98年1月16日）：
⒈蕭淳仁另於同年1月16日下午，以上開相同之行動電話與被
告聯絡，被告允諾以每包800元之價格出售K他命2包予蕭淳仁，雙方亦相約在環河南路、峨嵋街口見面，到場後由被告交付2包K他命予蕭淳仁，蕭淳仁取得毒品後，本欲以千元紙鈔2張支付1,600元之款項，惟因被告無零鈔可找錢，蕭淳仁遂前往附近店家兌換，旋經臺北市政府警察局中山分局長春路派出所警員陳南嘉等人當場查獲，並於蕭淳仁身上扣得甫購入之K他命2包、行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚），另自被告身上扣得所有之行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚）等事實；業據證人蕭淳仁於原審證稱：
98年1月16日，我是用我的手機打到被告的手機，問他那裡有沒有K他命，他說有，我就告訴他我要兩包，他告訴我1包
800元，當天被告就和我約，在環河南路、峨嵋街口見面，我當時要交兩張千元鈔給被告，被告說他沒有錢找，就將K他命放在我的包包，然後叫我去換錢，我就沿著環河南路去找地方換錢，被告則留在峨嵋街口等我，但是我沒有換到錢，就想先回去找被告，打算往另一個方向去找人換錢，結果就看到有人站在被告旁邊，原先以為是要向被告購買毒品的人，結果我才走過去，就被抓，才知道那個人是警察等語明確（見原審卷第28至30頁）。
⒉又證人蕭淳仁與被告為警查獲之情形，亦據證人即臺北市政
府警察局中山分局長春路派出所警員陳南嘉於原審證稱：我們在之前，有先查獲一名男子 丁碩謙 持有二級毒品MDMA，丁碩謙供稱毒品係是向綽號「 小虎 」的男子即被告所取得，並有提供行動電話號碼，後來由我同事試撥該門號，對方有明確回答有毒品，可以幫忙調取，所以我們就跟他約定98年1月16日在環河南路、峨嵋街口進行交易，我們去的時候，先由我同事喬裝買家，用電話聯絡指引見面，我則在附近等喬裝買家的同事與被告見面，確定看到毒品後，便做出我們預先約定好的暗號，此時就看到之前和被告在距離不遠處有接洽過的蕭淳仁跑過來，手上還拿著千元鈔，說換不到零錢，我們便告知警察身分，並且從蕭淳仁身上再查到兩包K他命，查獲之後詢問毒品來源時，蕭淳仁說是向被告拿的，因為沒有零錢，所以跑去換等語綦詳（見原審卷第31至32頁）。
⒊再員警於98年1月16日逮捕蕭淳仁，經蕭淳仁同意採集其尿
液送驗，呈甲基安非他命、MDA、MDMA陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第2175號聲請簡易判決處刑書之記載可稽，且蕭淳仁亦經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2976號判決「蕭淳仁施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」確定，有該判決書可資證明。98年1月16日查獲時，並有當場自證人蕭淳仁身上扣得之K他命2包，行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚），及自被告身上查扣之行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚），可資佐證。
⒋扣案毒品經送驗結果，確含有第三級毒品愷他命（Ketamine
）成分（驗餘共重1.696公克），有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月9日管檢字第0980001034號鑑定書在卷可查（見偵卷第152頁）。另依證人蕭淳仁所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，於98年1月16日下午3時15分許、3時20分許，確有與被告所使用之0000000000號行動電話進行通聯對話之紀錄，其基地台位置分別係在臺北市○○區○○街2段81號、臺北市○○區○○街○○號，亦有卷附0000000000號行動電話通聯紀錄可考（見偵卷第185、186頁），經核亦與證人蕭淳仁前揭所證與被告聯絡、見面交易之時間、地點等情，相符一致。
⒌被告雖辯稱98年1月16日，係因1月14日當時蕭淳仁已表明購
買之毒品不敷需要，恰巧自己亦有購買施用毒品之需求，方代蕭淳仁向「小YG」購買K他命云云。惟查，被告前於警詢已坦承：警方於98年1月16日在環河南路、峨嵋街口見到我與蕭淳仁正在交易毒品當時我已交付2包K他命，他1,600元尚未給我，我持有之K他命，除自己施用外，如朋友需要就賣給需要用的人，我係向「小YG」購買K他命，他是我毒品的上手，我以每公克500元購買K他命，再以每公克800元售出等語（見偵查卷第16至21頁）；並於原審羈押訊問時坦承伊購入1包K他命成本為500元，而以1包800元價格售出（見原審98年度聲羈字第15號卷第5頁反面），對於以較低價格購入毒品，再以高於進價，出售予蕭淳仁一節，坦承在卷。又證人蕭淳仁係先前於聊天室與被告聊天過程中，得悉被告有取得毒品之管道，方撥打電話向被告購買毒品，並係於電話聯繫時方提及所需毒品之種類及價格，過程中係由被告確認蕭淳仁所需毒品數量後，告知價格，並無所謂「小YG」之人介入等情，均業據證人蕭淳仁證述在卷，已詳述如前（見原審卷第28頁反面至第30頁），顯見證人蕭淳仁根本未曾見過及認識被告所稱綽號「小YG」之人。且被告與蕭淳仁先後兩次毒品交易，均係由蕭淳仁於電話中告知所欲購買之數量後，由被告直接告知毒品價格，雙方並相約外出見面，由被告當面交付毒品予蕭淳仁，並向蕭淳仁收取對價金錢，並無所謂被告與蕭淳仁合資向「小YG」或他人購買毒品之情形。
而證人蕭淳仁與被告並無怨隙，其指證之情節，詳盡明確，互無齟齬，足徵其所指證內容確為真實，足堪採信。是被告於原審、本院審理時翻異前詞，辯稱98年1月16日係與蕭淳仁合資向「小YG」購買毒品云云，顯與事實不符，自不足採。是縱如被告所辯其毒品來源係向綽號「小YG」之人購買，亦堪認定被告有以高於購買進價之價格出售毒品予證人蕭淳仁，藉以牟利，被告基於營利之意圖出售交付毒品予蕭淳仁之事實，足堪認定。
⒍被告之辯護人另為其辯稱該次係警員陳南嘉以釣魚方式之不
當手法使被告犯罪云云。惟按學理上所稱之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。查，本件毒品查獲之情形，係由警員 謝明宏 喬裝買家，以電話與被告聯絡見面交付毒品，惟警方到達現場而尚未與被告進行交易前，即見到先與被告在距離不遠處接洽之蕭淳仁跑過來，手拿千元鈔向被告表示換不到零錢，警方隨即表明警察身分，而當場查獲被告與蕭淳仁之毒品交易等情，業據證人即警員陳南嘉於原審中證述明確（見原審卷第31至32頁），是以，警方雖本欲喬裝買家向被告購買毒品，惟尚未與被告進行交易前，即查獲被告另行販賣交付K他命2包予蕭淳仁，顯見被告早已與蕭淳仁相約進行毒品交易，而有販賣K他命之犯意，並非因警員謝明宏造意設計所致，則本件並無所謂警方以設計引誘之方式，使被告著手與之進行毒品交易，再予以逮捕偵辦之情形可言。從而，辯護人執上為被告辯護，亦無可取。
㈢綜上，被告或辯稱係介紹蕭淳仁自行與「小YG」接洽購買毒
品，或供稱僅與蕭淳仁合資代購毒品，均未從中賺取價差，或辯稱係警員嘉以釣魚之不當手法使被告犯罪云云，核屬卸責之詞，洵不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級
毒品，不得非法轉讓及持有，K他命則為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣及持有。次按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓、寄藏者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓MDMA之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），經依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度臺上字第6962號、98年度臺上字第295號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。查，被告轉讓3顆MDMA予蕭淳仁，並無證據證明達淨重10公克以上，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上開販賣第三級毒品K他命之行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布第4、11、11之1、17、20、25條條文，並自公布後6個月即98年11月20日施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）；修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之規定乃將罰金刑之上限自新臺幣500萬元提高至新臺幣700萬元，經比較修正前、後之規定，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈢核被告於98年1月14日下午轉讓MDMA3顆及販賣K他命2包予蕭
淳仁之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
又被告轉讓MDMA高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有MDMA之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處；至持有第三級毒品K他命之行為，因不構成犯罪，自無所謂應由高度之販賣行為吸收之問題。被告於98年
1月16日下午販賣K他命2包予蕭淳仁之行為，則係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於98年1月14日以一交付行為同時轉讓禁藥及販賣第三級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品罪。被告於98年1月14日、同年1月16日所犯上開2次販賣第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨以被告就98年1月14日關於MDMA部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，依前說明，自有違誤，惟起訴之事實同一，爰變更起訴法條。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查，被告第1次轉讓交付3顆M
DMA、販賣交付K他命2包，第2次遭警查獲K他命亦僅2包（驗餘共重1.696公克），數量核屬非鉅，且被告本件轉讓MDMA、販賣K他命之對象，亦僅有證人蕭淳仁1人，危害情節尚非重大，交易毒品所得有限，衡情惡性並非重大，且與一般長期、大量販賣毒品之人有別。而被告本件所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（2罪），其法定刑為有期徒刑5年以上。以此觀之，被告所為，對照其所犯罪名之法定刑，顯有情輕法重情形。本院認倘對被告分別處以法定本刑最低刑度5年以上之刑，顯失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且被告為賺取數百元之代價涉犯重典，亦無從與其他大量販賣毒品之首惡行為有所區隔，情節尚堪憫恕，2罪爰均依刑法第59條減輕其刑。
三、撤銷改判及科刑之理由：㈠原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴就第二級毒品MDMA
部分，被告係以每顆400元價格購入，復以原價有償轉讓予蕭淳仁，並無積極證據足認被告有以營利之意思販入或售出MDMA，應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，原審疏未詳察，仍以檢察官起訴之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪予以論罪科刑，顯然未洽。⑵被告就所犯販賣第三級毒品罪部分，其行為後毒品危害防制條例第4條第3項已於98年5月20日修正，並自同年11月20日施行，原審未及比較適用，即有未合。⑶犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照），原審判決將被告98年1月16日販賣第三級毒品，尚未取得且未扣案販賣毒品代價所得新臺幣1,600元宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自有未洽。⑷刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。被告第1次轉讓交付MDMA3顆、販賣交付K他命2包，第2次遭警查獲K他命亦僅2包（驗餘共重1.696公克），數量核屬非鉅，交易毒品所得有限，且對象僅有蕭淳仁1人，與一般長期、大量販賣毒品之人有別，危害情節尚非重大，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則。被告上訴意旨否認販賣K他命並無足採，主張就MDMA部分並未賺取差為有理由；原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告年紀尚輕不思以正途賺取錢財，僅為賺取數百元
之代價而犯重典，初於警詢、偵訊及原審聲押訊問時，均坦承有販賣K他命之犯行，嗣則翻異前詞，否認犯行，多所矯飾之態度；兼衡被告係以原價轉讓3顆MDMA，且2次販賣K他命毒品共4包，其數量非多、金額甚微，與一般專門從事上游販賣毒品之徒尚屬有間等一切情狀，並依罪刑相當原則衡量，認檢察官起訴書求處被告有期徒刑15年，尚嫌過重，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。
㈢沒收部分之說明：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定係採義務
沒收主義，凡供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該條規定沒收，是被告於98年1月14日販賣第三級毒品予證人蕭淳仁所得之財物1,600元，雖未扣案，惟仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按法律之適用應一體適用，不得分割適用，被告於98年1月14日以原價有償轉讓禁藥MDMA予證人蕭淳仁所得之財物1,200元，既論被告以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收之規定，自不能割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而該1,200元雖未扣案，然此既係被告犯罪所得之財物，且為被告所有，應依刑法第38條第1項第3款，併予宣告沒收。
⒉次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。本案自證人蕭淳仁身上扣得之愷他命2包（驗餘共重1.696公克），為被告販賣予證人蕭淳仁之第三級毒品，係屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
⒊又包裝上開第三級毒品K他命之包裝袋2只，有防止毒品裸露
、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，且於查獲時既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，該包裝袋與扣案之行動電話1支（含000000000
0號門號SIM卡1枚），均屬被告所有供犯本罪所用之物，業經認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
⒋被告於98年1月16日販賣第三級毒品予蕭淳仁之代價1,600元，尚未經蕭淳仁交付，未取得且未扣案，不予宣告沒收。
⒌至於員警所扣得證人蕭淳仁持用之行動電話1具（含0000000
000號門號SIM卡1枚），係證人蕭淳仁所有之物，爰不予沒收。另自被告身上查扣之MDMA10顆（淨重3.06公克）、K他命2包（共淨重1.29公克）、分裝袋13個，及自被告住處所扣得之MDMA1顆（淨重0.32公克）、愷他命6包（共淨重3.82公克）等物，經被告辯稱毒品部分均係供自己施用，分裝袋則係用以包裝其所販售之壯陽藥物所用等語，經查被告確有施用毒品之前科，所辯尚非毫無可信，復查無積極證據足資證明上開物品與本件認定之「轉讓及販賣毒品」犯行有關，於本案均不宣告沒收及沒收銷燬，另由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條，第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第3款，判決如
主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國100年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文（98年修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。