裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2324號刑事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2324號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告高杉雄指定辯護人本院公設辯護人郭書益輔佐人即被告之子 高志偉 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第165號，中華民國103年7月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
高杉雄緩刑貳年，並應於民國一百零四年三月三十一日前向 陳成發 支付新臺幣拾伍萬元、民國一百零四年四月三十日前向陳成發支付新臺幣拾伍萬元、民國一百零四年五月三十一日前向陳成發支付新臺幣拾伍萬元之損害賠償。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告高杉雄犯刑法第335條第1項之侵占罪，共3罪，各判處有期徒刑3月減為有期徒
刑1月又15日、有期徒刑3月、有期徒刑2月，並分別諭知易科罰金之折算標準為銀元300元即新臺幣900元折算一日、新臺幣1000元折算一日、新臺幣1000元折算一日，暨定其應執行刑為有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準為銀元300元即新臺幣900元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決雖認被告確有收受其附表一編號1至6所示之款項，扣除其附表二所示之款項，並列出其附表三編號4所示之辦公室租金後，未將該等款項存入告訴人陳成發之帳戶，惟告訴人就被告侵占數額一再更改、修正，未能確定，且告訴狀內亦顯示尚有應支付被告之金額尚未支付，告訴人又未能確認被告究有無侵占及侵占之數額，故被告被訴侵占原判決附表一編號1至6（扣除原判決附表二所示之款項）及原判決附表三編號4所示款項部分之犯行，係屬不能證明云云；惟被告為告訴人管理房屋出租事宜多年，因被告未核實陳報各樓層出租及租金收入情形，並於告訴人終止委任關係後，始終拒絕與告訴人彙算應返還之金額，致使告訴人需核對帳戶明細、自行詢問承租人或待承租人於審理中作證後，始得於偵、審過程提出並陸續修正被告侵占數額，此情本屬正常，豈能因被告拒不配合彙算，即認被告並無侵占情事？原判決上開認定，非無違反論理法則之處。再觀告訴人於審理時之證述，僅無法確認被告侵占之數額，惟仍陳稱：被告有侵占，而其因長居國外，故將侵占之數額計算一事委由 陳麥鑫 處理，陳麥鑫較清楚等語，而告訴人於偵、審時均有提出被告侵占數額計算結果，並無原判決理由所謂告訴人無法確認被告侵占數額之情形，原判決實有理由矛盾並悖於事實之違法。原審未詳細勾稽、認定被告侵占數額，亦未命被告與告訴人彙算侵占數額，即遽認被告侵占係不能證明，亦有應調查證據未予調查之違誤；原判決另認因告訴人尚有應給付被告之款項存在，雙方未經彙算，且被告於民國92年之前代收、代管或匯入告訴人帳戶之帳目均付之闕如，而原判決附表三編號4所示之辦公室租金，僅係雙方就管理房屋出租事宜之必要支出認知有所不同，難認被告有何侵占犯行云云，惟告訴人於偵查中已計算應給付被告之款項為何，經扣除以租金5%計算之管理費後，尚扣除房屋雜支開銷費用（即原判決附表二），被告另主張需以30%計算代管報酬並擅自增列辦公室租金等節，並無事實或證據支持，告訴人亦清楚證述未與被告約定以30%計算之報酬，復未同意被告增列辦公室租金等語。再觀被告被訴侵占之數額已達新臺幣（下同）近百萬元，原審僅因被告空泛主張告訴人尚需給付金錢，即認被告未涉侵占，然被告拒絕彙算，更始終未提出告訴人應給付數額為何，是否可能高達被告所涉侵占之近百萬元之數？被告增列之辦公室租金費用是否確有必要？或僅係被告為圖侵占應給付告訴人之金額而巧立名目浮報支出？再依告訴人於偵、審中之計算，應給付被告或應予扣除之金額非大，與被告所涉侵占數額相比懸殊，則其間差額是否仍可認被告無侵占之主觀犯意，而僅係雙方認知差距？原審就此均未詳予調查，即率爾採信被告主張，實屬速斷且判決理由不備，非無違誤云云。惟查原判決已詳述認定被告自76年間起受告訴人之託，代為出租及管理告訴人所有之數間房屋，而以收取該等房屋租金之5%為其報酬，竟以虛報介紹出租佣金支出，藉以減免應存入告訴人帳戶款項之方式，將如原判決附表三編號1至3所示之款項侵占入己之犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並對被告否認此部分犯罪之辯詞如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又原判決依憑被告之供述、告訴人及證人陳麥鑫、 楊雪紅 、 嚴偉甫 、 李錦玫 等人之證述，佐以授權書、被告傳真予告訴人之報告單、帳冊、告訴人帳戶交易明細及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認被告雖另有告訴人所指如原判決附表一編號1至6、附表三編號
4所示之收取租金、押金及列報辦公室租金費用等情，惟被告所收取之租金、押金應存入告訴人帳戶之金額不明，告訴人於被告代收租金、代管房屋期間，亦尚有應給付與被告之款項未自原列舉之侵占款項中扣除之情形，且被告與告訴人間未曾就92年以前之帳目進行結算或彙算，其等就20年間之帳目金額認知差異甚大，不能僅因核對現存資料，帳目有短少情況，反推其中差額均係被告所侵占，至原判決附表三編號4所示之辦公室租金部分，被告與告訴人意見縱不一致，亦僅為雙方就管理事務之需求認知不同，不得僅以被告列出此部分租金，推認有何侵占犯意及犯行，是依卷證資料，尚難證明被告有原判決附表一編號1至6、附表三編號4所示侵占之故意及行為，即應為有利於被告之認定，復查無其他積極證據足認被告有此部分侵占犯行，其此部分犯罪不能證明，本應為無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有集合犯之裁判上一罪關係，乃依法不另為無罪之諭知，已詳敘其採證方法及取捨證據之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，核無上訴意旨所指違背論理法則、理由矛盾或理由不備之違法情形存在。被告除原判決認定之侵占犯罪事實外，有無其餘應入告訴人帳戶之款項未存之情形？如有，其數額為何？洵屬民事債務糾葛，宜循民事途徑解決，核與刑法第335條第1項之構成要件有間，要難僅憑告訴人指述帳目不符，即以該罪相繩。原審縱未再依職權命被告與告訴人彙算確實之侵占數額，亦無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法。其餘上訴意旨，俱係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，再事爭執，要難據為不利於被告之認定。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、末按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，緩刑之宣告，應逕適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第20頁），其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已與告訴人達成和解，承諾賠償告訴人90萬元，給付方式為：於103年12月31日前給付30萬元、104年1月31日前給付15萬元、104年3月31日前給付15萬元、104年4月30日前給付15萬元、104年5月31日前給付15萬元，如有遲誤一期未履行，視為全部到期，並由輔佐人即被告之子高志偉擔任被告之連帶保證人，此有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第41頁），經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，另依上開和解條件，被告應支付告訴人90萬元，扣除103年12月31日前已支付30萬元、104年1月31日前已支付15萬元（見本院卷第72頁之本院公務電話查詢紀錄表）外，迄今尚餘45萬元待付，爰依同條第2項第3款規定，為緩刑附此部分條件之諭知，如被告未履行此一負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依同法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，藉此惕勵其珍惜得來不易之自新機會，併保障告訴人之權益。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國104年3月24日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國104年3月24日