臺灣高等法院臺中分院107年度侵上訴字第72號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上訴字第72號刑事判決

裁判日期：民國107年09月19日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第72號上訴人即被告 王建勛 選任辯護人 詹漢山 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第192號中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21826、12714號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定時起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及應於判決確定時起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、乙○○於民國106年5月6日2時許，與不知情之友人 柯克霖 、 林子聖 、 沈邵宇 及 吳昇偉 等人，在臺中市○○區○○路○○○號故鄉KTV106號包廂消費，由已成年之甲（即代號0000-000000號之女子，真實姓名年籍均詳卷）、真實姓名年籍均不詳而綽號「 瑞瑞 」之女子（下稱「瑞瑞」）及另一真實姓名年籍均不詳之女子共3人坐檯，迨於同日4時10分許，甲、「瑞瑞」及另一真實姓名年籍均不詳之女子離開包廂下班後，甲隨後返回該包廂，與乙○○等人一同飲酒、聊天，而於同日4時30分許，柯克霖、林子聖、沈邵宇及吳昇偉等人離開包廂，乙○○遂於同日4時49分許，利用與甲聊天之機會而未徵得甲同意，以其所有APPLE廠牌IPhone7型號銀色行動電話錄影功能竊錄甲大腿及內褲之身體隱私部位，復於同日5時12分許，以該行動電話拍攝其自行取出之甲全民健康保險卡，乙○○見甲已陷入酩酊大醉而意識不清之程度，竟趁甲不知抗拒之機會，基於乘機性交之犯意，自同日5時33分許起至同日5時45分許止，擅自拉開甲內褲，以其食指及中指撫摸甲陰部及以手指拉開甲陰唇之方式，對甲為乘機猥褻行為，復數度以其手指插入甲陰道方式，對甲為乘機性交行為得逞，並以其所有上開行動電話錄影功能竊錄前揭性交及猥褻之行為過程及身體隱私部位（乙○○所涉犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪嫌部分，由原審法院另為公訴不受理判決，已先確定）。嗣因甲之經紀 吳承憲 與甲聯繫未果，而於同日5時40幾分許，趕抵上開包廂而當場目睹，經警據報到場處理，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案應先予說明部分：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。查檢察官起訴認為上訴人即被告乙○○（下稱被告）係觸犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌（見原審卷第3頁），核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免證人即告訴人甲〔真實姓名年籍詳見全戶戶籍資料查詢結果、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（見106年度偵字第12714號卷第82頁之不公開卷資料袋內第4、3頁）〕之身分遭揭露，依上開規定，對於證人甲之姓名、年籍、地址等足資識別證人甲身分之資訊，均予以隱匿並僅記載代號，合先敘明。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第34至35頁反面、47頁反面至49頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第49頁反面
、50頁），並經證人甲於偵查中、原審審理時（見106年度偵字第12714號卷第30至32頁，原審卷第98至107頁反面）、證人吳承憲於警詢時、偵查中（見106年度偵字第12714號卷第35至36頁，原審卷第108至112頁）、證人柯克霖於警詢時、偵查中（見106年度偵字第12714號卷第49頁正反面、59頁反面）、證人林子聖、沈邵宇、吳昇偉分別於偵查中（見106年度偵字第12714號卷第60至62頁）證述明確，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1紙、故鄉KTV包廂位置分配圖1紙、證人甲手寫地址翻拍照片1張、現場照片4張、被告手指碰觸及進入證人甲陰道之錄影畫面翻拍照片4張、被告持用之行動電話內錄影截圖畫面翻拍照片48張（見106年度偵字第12714號卷第20、21至22、24、57頁及第82頁之不公開卷資料袋內第6至7、8至9、10至25頁）在卷可稽；復經原審勘驗被告持用行動電話內之攝影影片顯示，於106年5月6日5時33分許起同步錄影15秒之期間，被告先以右手食指、中指指尖撫摸證人甲陰部，再將右手食指、中指手指插入證人甲陰道；復於同日5時34分許起同步錄影8秒之期間，被告以手指隔著證人甲褲子撫摸證人甲陰部；又於同日5時34分許起至同步錄影15秒之期間，被告以手指拉開證人甲外褲，並隔著證人甲內褲碰觸證人甲陰部，於同日5時35分許起至同步錄影17秒之期間，被告以手指拉開證人甲內褲而持續進行拍攝；復於同日5時36秒許起同步錄影15秒之期間，被告先以手指拉開證人甲內褲，再以手指拉開證人甲陰唇；而於同日5時37分許起同步錄影7秒之期間，被告以手指拉開證人甲內褲而持續拍攝證人甲陰部；另於同日5時42分許起同步錄影10秒及8秒之期間，被告二度以手指拉開證人甲內褲並將手指插入甲陰道內；再於同日5時45分許起同步錄影18秒之期間，被告以手指拉開證人甲內褲並將手指插入證人甲陰道內持續抽動等情無訛，製有勘驗筆錄1份並有光碟1份附卷足憑（見原審卷第60頁反面至62頁，106年度偵字第21836號卷第38頁之不公開資料袋內），足徵被告確於上開時間，在上開包廂內，以其食指及中指撫摸證人甲陰部、以手指拉開證人甲陰唇且多次以手指插入證人甲陰道內持續抽動並以持用之行動電話拍攝、錄影等情甚明，自堪信被告之上開自白與事實相符。
㈡再者，證人甲於106年5月6日8時43分許即案發時後約3小時
經抽血檢測，其血液中之酒精濃度高達174.6mg/dl一節，有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院生化檢驗報告1紙在卷可稽（見106年度偵字第12714號卷第71頁），依一般人體內酒精代謝率回溯推算，本案案發前後之證人甲血液酒精濃度自應逾174.6mg/dl之數值，此遠高於一般人血液中酒精濃度之正常值無疑，足認證人甲於案發當晚確已呈酒醉之情。況衡以證人甲於意識完全喪失前，曾打電話給證人吳承憲要求前來接送等情，亦經證人甲、吳承憲於原審審理時證述甚詳（見原審卷第103、108頁反面），觀之證人吳承憲證稱：於106年5月6日當天係因為甲酒醉，甲有先打電話給其講說要下班，原本平常沒有私交，小姐們都知道其在上班，不喜歡人家打電話一直吵，因為其蠻忙的，甲那一天就是反常，正常來講，下班就下班了，不會一直打電話來吵，甲○就是打電話來亂，一直叫其去接送，前面還有接到電話，直到後面電話找不到人，中間還打了被按拒接，其就覺得不對，其印象中大約4時50分許，甲有來電要求其去接送，不止一通，有一通甲還與其爭執，就是甲叫其去接送，可是其覺得甲已經下班，還在那邊亂其，然後對其罵髒話，通話中感覺甲有點茫茫，但意識應該還可以，後面開始就沒有邏輯，意識不清楚與酒醉其實是差不多的意思，因為正常來講，小姐不敢對經紀大小聲，那天甲還對其大小聲，就是不知道到底在講什麼，其趕過去時，大約於5時40幾分許到達故鄉KTV106包廂，包廂內只有2個人，即在庭之被告與甲○，甲躺在包廂沙發椅上等語綦詳（見原審卷第108至111頁）；由上可知證人吳承憲與證人甲通話過程中，證人甲曾一反常態對其辱罵髒話，證人吳承憲於言談中已可查知證人甲確有因酒醉之失常言詞，迨到達包廂時，亦見聞證人甲○躺臥在包廂沙發椅上等情；且經原審當庭勘驗被告持用之行動電話錄影畫面顯示，行動電話內於拍攝時間分別為106年5月6日5時29分許及同日5時40分許，均拍得證人甲躺臥沙發之照片2張，且被告於拍攝、錄影其以手指撫摸證人甲陰部、拉開證人甲陰唇且多次以手指插入證人甲陰道內持續抽動之過程中，均未有證人甲與被告交談之情形，此有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第60頁反面至62頁），此核與證人甲上開證述其當時已呈現意識不明之狀態情節相符。由上可知，證人甲於案發時，確實因酒醉而呈意識不清之狀態，而被告依證人甲當時之語意與動作，當顯可判斷證人甲係屬於酒醉狀態，卻仍利用證人甲意識模糊之狀態，未經證人甲同意，即以其食指及中指撫摸證人甲陰部、以手指拉開證人甲陰唇且多次以手指插入證人甲陰道內之方式對之乘機猥褻、性交行為，堪可認定。
㈢至證人甲之尿液及血清檢驗結果，雖檢出愷他命及其代謝
物與尼古丁及其代謝物，此有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告1份、臺北榮民總醫院106年11月8日北總內字第1060006079號函1紙在卷可稽（見106年度偵字第12714號卷第69頁，原審卷第42頁）；惟本案被告係利用證人甲酒醉意識不清而處於相類精神障礙不知抗拒、無從同意性交之狀態，未經證人甲同意，即以其食指及中指撫摸證人甲陰部、以手指拉開證人甲陰唇且多次以手指插入證人甲陰道內之方式而為乘機性交之行為，且因證人甲當時係因擔任傳播妹，而到場坐檯陪酒本係其所提供之服務內容，尚無積極證據足資證明證人甲陷於酒醉意識不清之狀態，係被告故意行為所致，復無證據證明證人甲體內殘留之愷他命及其代謝物反應，與被告有關，自與刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯之之加重要件無涉，附此敘明。
㈣綜上所述，被告利用證人甲酒醉不知抗拒之機會，對證人甲○為上開乘機性交之行為，事證明確，洵堪認定。
四、論罪：㈠按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之
被害人為意旨，凡對於對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。次按稱「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。查一般人對於陰部會以褲裙蔽體，是該等身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人以手撫摸觸碰，故被告以其食指及中指撫摸證人甲陰部及以手指拉開證人甲○陰唇等舉動，不僅在客觀上足以刺激、誘引或滿足人之性慾，並與性器官、性行為等「性」之意涵有關，而侵害證人甲性自主決定權及身體控制權，自均屬猥褻行為無訛。又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。故被告所為以其手指插入證人甲陰道之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交行為。
㈡是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。且：
1.被告於上開時、地，除以其手指插入證人甲陰道，對其為性交行為外，曾為事前之以食指及中指撫摸證人甲陰部及以手指拉開證人甲陰唇之猥褻行為，惟此部分猥褻之低度行為，應係本於性交目的所為，而為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
2.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告於本案所為之乘機性交行為，固無足取，其因一時衝動未周而為本案犯行，惟並未以暴力之方式傷害證人甲，堪認其主觀惡性尚非十分重大，顯係因一時失慮致肇犯行；且被告在此之前，未曾受任何刑之宣告，事後於原審審理時已與證人甲達成和解，並已如數賠償完畢，且和解書之和解成立內容二、記載「乙方（指證人甲）同意撤回妨害秘密之刑事告訴，並原諒甲方（指被告）對其本案所為之刑事不法行為，且乙方同意撤回刑事附帶民事賠償，並拋棄對甲方本案其餘民、刑事請求權」等情，有和解書1份在卷可稽（見原審卷第131至132頁），足見被告所為固應受責難，然究非極惡無可饒恕之人，且被告尚有努力彌補其過錯，而其所為乘機性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，本院認就被告所犯上開之罪，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
五、原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：惟查：原判決未審酌被告所為有刑法第59條酌量減輕其刑之情形（詳如上開理由四、㈡、2.所述），尚有未洽。被告提起上訴主張原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等情，非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告為滿足一己慾念及性慾，明知證人甲於案發時，已陷於酒醉意識不清而不知抗拒之際，乘機遂行性交之犯行，對證人甲之性自主決定權未予尊重，實不足取，惟審酌本案被告已與證人甲達成和解，並已全數賠償完畢，且和解書之和解成立內容二、記載「乙方（指證人甲）同意撤回妨害秘密之刑事告訴，並原諒甲方（指被告）對其本案所為之刑事不法行為，且乙方同意撤回刑事附帶民事賠償，並拋棄對甲方本案其餘民、刑事請求權」等情，有和解書1份在卷可稽（見原審卷第131至132頁），被告於本院審理時終能坦承犯行之態度，及參酌被告於本案之前，雖曾於104年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度速偵字第5630號為緩起訴處分確定，然除此之外，並無因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第25頁正反面），又被告為大學肄業之智識程度，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可考，暨被告自陳從事網路拍賣，未婚，與母親、姐姐同住，父、母親均無工作，由其負責家中開銷，經濟狀況勉持（見本院卷第49頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
七、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可足憑（見本院卷第25頁正反面），此次因一時失慮，致罹刑章，事後已與證人甲○達成和解，並已如數賠償完畢等情，已如前述，信其經此次偵審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第1款規定，於緩刑期間付保護管束。又為使被告於緩刑期間內，能深自惕勵，隨時牢記因自己犯下之錯誤，且為深植其守法觀念，記取本案教訓，爰依同法第74條第2項第4款規定，宣告被告應向公庫支付新臺幣10萬元，及依同法第74條第2項第5款規定，命被告於判決確定時起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如
主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
八、不另為沒收諭知之說明：扣案之APPLE廠牌IPhone7型號銀色行動電話1支，係被告所有供本案拍攝其違反證人甲意願之性交過程影片所用，為被告另犯竊錄非公開活動及身體隱私罪所用之物，業據被告供承在卷（見106年度偵字第12714號卷第8頁反面，原審106年度聲羈字第296號卷第5頁反面，原審卷第113頁反面)，與本案乘機性交犯行部分無涉，本院亦查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳僑舫提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年9月19日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。