裁判字號：最高法院109年台非字第152號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決109年度台非字第152號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳思帆 上列上訴人因被告傷害案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年12月29日第一審刑事確定簡易判決（106年度中簡字第2052號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第1489號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳思帆罪刑部分撤銷。
陳思帆犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院109年度台非字第51號判決參照）。二、經查，本件被告陳思帆前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度訴字第1593號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2184號判決駁回上訴確定（下稱甲案），指揮書執行期間為101年10月18日至102年7月28日。又因妨害自由等案件，經臺中地院100年度訴字第1702號判決判處有期徒刑3月、5月、2月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案），指揮書執行期間為102年7月29日至103年3月28日。上開甲、乙2案件嗣經臺中地院於101年11月26日以101年度聲字第4600號裁定應執行有期徒刑1年9月確定。被告入監執行後，於102年11月6日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為103年2月5日。惟被告於假釋期間內之102年12月底某日，因持有具殺傷力之子彈，經臺中地院判處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院臺中分院及最高法院上訴駁回確定，前案假釋因而經法務部於
105年11月22日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上開假釋，應執行殘刑2月30日，指揮書執行期間為105年11月26日至106年2月24日，有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表及該監105年11月30日中監教字第00000000000號函、法務部上揭撤銷假釋函、檢察官105年執更字第4279號執行指揮書等附卷可佐。依上說明，原確定判決事實認被告於104年12月1日故意犯本件傷害罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原判決未及審酌，誤以被告上開前案已執行完畢，就其所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟」等語。
二、本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。被告陳思帆前有如非常上訴意旨理由二所指犯罪、科刑及合併定應執行刑有期徒刑1年9月確定之情形（下稱前案），並於民國10
2年11月6日假釋出監，假釋付保護管束期滿日為103年2月5日。被告於假釋期間之102年12月底某日，因持有具殺傷力之子彈，經臺中地院判處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院臺中分院及本院上訴駁回確定，前案假釋因而經法務部於105年11月22日撤銷，並經檢察官指揮執行前案之殘餘刑期2月30日，刑期自105年11月26日起算至106年2月24日期滿，有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、被告之前案紀錄表、執行指揮書及相關裁判可按。依上說明，原確定判決認被告於104年12月1日故意犯傷害罪時，前案之假釋於撤銷後仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就所犯本件傷害罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告罪刑（沒收除外）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律。至原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，108年5月29日修正公布前刑法第277條第1項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國109年10月14日
刑事第六庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月15日附錄論罪科刑法條：
108年5月29日修正公布前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。