裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第370號民事判決
裁判日期：民國90年03月14日
裁判案由：返還無權占有房屋
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第三七○號
上訴人寅○○訴訟代理人 邱秀珠 律師複代理人 溫俊富 律師被上訴人壬○○住台北市○○路○段○○號
子○○住台北縣土城市○○路○○○巷廿二弄十三號癸○○○住庚○○住辛○○住台北市○○區○○路○○巷二之一號三樓己○○住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號三樓兼右六人訴訟代理人丑○○住台北市○○路○○○巷○○號三樓被上訴人丙○○
乙○○住
甲○住戊○○住台北市○○區○○路○○○號兼右四人訴訟代理人丁○○住右當事人間請求返還無權占有房屋事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第五一九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人將坐落桃園縣○○鎮○○○段第一八八之一、一八八之二、一八二之十五、一八二之十六地號土地上門牌號碼為桃園縣大溪鎮永福里四鄰四一號，如附圖所示編號１.２.３.４.面積合計捌佰捌拾陸平方公尺之地上建物騰空後，將該建物及土地返還被上訴人及其他共有人全體部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決關於命上訴人返還房地與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審所記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、本件坐落桃園縣○○鎮○○○段第一八八之一、一八八之二、一八二之十五、一八二之十六號土地上門牌號碼為桃園縣大溪鎮永福里四鄰四一號，面積八百八十六平方公尺之永福製茶工廠︵下稱系爭廠房︶乃上訴人之祖先所購買，而後由上訴人繼承取得所有權，非屬被上訴人所出租與上訴人使用。
二、兩造間僅就基地為租賃，上訴人並未承租系爭廠房及製茶機器設備，觀之租金收據之記載，亦顯示被上訴人等係收取「工廠敷地之租金」至明，且租賃契約並未約定以現有製茶工廠及整套製茶設備照原狀使用，被上訴人主張兩造間之是項約定屬附解除條件之法律行為，並未能舉証証明，自不足取。上訴人就自有廠房轉型為塑膠工廠，非法所不許，亦無違反誠信原則。
三、被上訴人另以上訴人未繳納租金為由終止租約，惟查本件係被上訴人拒收租金，且其後亦未定相當期限催告上訴人繳納租金，依法尚不得終止租約。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，補提臺灣新竹地方法院四十年度自字第十號偽造文書案件之抗告狀影本及臺灣臺北地方法院八十三年訴字第七二九號拆屋還地事件八十三年十二月十六日言詞辯論筆錄為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及本院前審所記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
(一)查系爭廠房及土地原共有人 黃憨豬 之子 黃淵路 於七十七年間死亡，黃憨豬於八十二年三月五日才死亡，惟其生前於七十八年八月二十三日將系爭房地之所有權，全部以贈與原因登記移轉給癸○○○、子○○、丑○○等三人，並依法登記完竣，並非去世後辦理繼承登記，不生黃淵路與養女 黃芸珮 之代位繼承問題。
(二)次查， 陳坡塗 非系爭房地之共有人，此有土地登記謄本可稽，至訴外人 陳天豹 、 陳騰蛟 、 陳清波 、 陳保源 等四人就系爭房地之應有部分三十六分之四，已於七十九年十月八日出售與上訴人寅○○之妻即 謝林碧梅 ，並辦畢移轉登記，而謝林碧梅是上訴人之占有輔助人，自不能列謝林碧梅為本件之共同請求人，故前審認訴外人陳天豹、陳騰蛟、陳清波、陳保源等四人未請求返還系爭房地，顯有誤解。
(三)被上訴人等與上訴人之祖先 謝國祺 當初承租時約定，以現有製茶工廠及整套製茶設備照原狀使用，是項約定乃附有解除條件之法律行為，於條件成就時失其效力，查上訴人未照原承租約定繼續製茶，又未經被上訴人同意盗賣製茶機器設備，任意變更使用約定，其租賃契約已因解除條件成就而失其效力，兩造間租賃契約即告消滅，被上訴人並非基於上訴人停繳租金，為終止租約之法律關係，而係本於民法第七百六十七條之規定，以上訴人無權占用為由，請求返還系爭廠房及土地，自非無據。
(四)原審及前審判決所列原告（即被上訴人） 周宗楊 係為丙○○之誤寫，特此更正。
參、證據：除援用原審所提之立証方法外，並補提出土地登記簿謄本為証。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鎮○○○段一八八之一、一八八之二、一八二之十五、一八二之十六地號土地為被上訴人與共同被告謝林碧梅所共有，其上建有門牌號碼為桃園縣大溪鎮永福里四鄰四一號永福製茶工廠一棟︵面積八八六平方公尺，下稱系爭廠房︶，系爭廠房原係由壬○○、陳清波、陳保源、 陳保全 、 周金枝 、黃憨豬、陳天豹、陳騰蛟等八人所建做為製茶工廠，於四十年間，將系爭廠房及整套製茶機器設備，出租予上訴人之祖先，繼續經營製茶工廠，雙方並約定限於製茶使用，嗣後上訴人因分家取得系爭廠房承租權，繼續經營製茶，然上訴人未經伊同意，違背原承租約定，將所有之整套製茶設備及機器毀損，並將承租之系爭廠房變更為塑膠工廠，顯然違背雙方關於租賃物使用方法之約定，租賃契約因解除條件成就而失效， 況伊 得知上情後即據以終止租約，並拒收原繳之租金，並於八十三年八月二十九日以起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示，請求返還系爭廠房及土地，然上訴人仍拒不返還，繼續使用，自屬無權占有，且受有相當租金之利益致被上訴人受有損害；另上訴人無權占有被上訴人所有如附圖所示編號五、六號、面積四七八平方公尺土地擅自興建新廠房，自亦受有相當租金之利益致被上訴人受有損害；爰本於所有權，依無權占有及不當得利之法律關係，求為命上訴人將系爭廠房騰空，返還該建物及如附圖所示編號一－四號之土地與伊及全體共有人，及賠償如附圖所示編號一－六號自八十二年至八十六年止，五年之相當租金損害之判決。︵被上訴人請求第一審共同被告謝林碧梅騰空系爭廠房並交還該建物及土地，並連帶給付損害金暨請求上訴人給付損害金超過第一審判決主文所示部分，經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據其上訴聲明不服；另被上訴人對於第一審駁回其請求上訴人給付系爭廠房及土地︵如附圖所示編號一至四︶之損害金，並就附圖所示編號五、六土地之損害金予以一部駁回之敗訴部分，未聲明上訴，該部分亦告確定，此次經最高法院發回部分僅為返還系爭房地之部分︶。
二、上訴人則以：系爭廠房及機器設備係上訴人之祖先所購買，非屬被上訴人所有，上訴人祖先只向被上訴人承租系爭廠房之基地，並未承租廠房及製茶機器設備；上訴人並未於另案自認系爭廠房係向被上訴人承租，雖上訴人之另案訴訟代理人 林慈發 律師曾於另案陳述：「舊廠房是原告（即被上訴人）所有」，然該部分之筆錄實屬書記官之誤載，僅因上訴人之訴訟代理人林慈發律師未及注意未聲請更正，尚不得以此作為上訴人自認之依據；被上訴人主張系爭廠房為彼等所有並出租與上訴人，應負舉證之責；再租賃契約並未約定承租人之使用方法，系爭廠房既為上訴人所有，上訴人自有變更使用之自由。況本件乃被上訴人拒收租金，自不得將未給付租金之責任由上訴人負擔，甚且縱使上訴人未依約繳租，被上訴人亦必須定相當期限催告繳納，於上訴人受催告後仍不為繳納，被上訴人始得終止租約，被上訴人既拒收租金於前，又未定期催告，自不能合法終止租約，是其以起訴狀繕本之送達作為終止租約之通知，並據此請求交付房屋，顯無理由。兩造就系爭廠房之基地租賃關係既仍存在，被上訴人請求相當於五年租金之損害賠償，亦非有據。再系爭土地地處偏僻，非城市地方，現場土地高出公路甚多，並非與公路同等高度，使用方便性較低，附近又無商家，人口稀少，並參酌系爭基地之租金額，如附圖所示編號五、六號、面積四七八平方公尺之新廠房︵已於八十七年一月間拆除︶使用土地之損害賠償或不當得利，應以法定地價年息百分之二計算較為合理，始符公平等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落桃園縣○○鎮○○○段一八八之一、一八八之二、一八二之十
五、一八二之十六地號土地為伊等與共同被告謝林碧梅所共有，如附圖所示編號一－四、面積八八六平方公尺之土地部分建有系爭廠房一棟，就系爭廠房之基地部分，兩造間有租賃關係存在之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之土地登記簿謄本影本二份在卷可證︵見原審卷第二二至三二頁、本院卷第五二頁、一四０頁︶，自堪信為真實。
四、至被上訴人主張系爭廠房為壬○○及訴外人陳清波、陳保源、陳保全、周金枝、黃憨豬、陳天豹、陳騰蛟等八人所建做為製茶工廠︵見原審卷第四頁背面︶，現為被上訴人所共有，於四十年間由壬○○等人將系爭廠房及整套製茶設備，出租與上訴人之祖先使用，因其未依約定方式使用，租賃契約已因解除條件成就而失效，並經伊依法終止租賃契約云云，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)系爭廠房係屬未辦保存登記之房屋，無所有權狀及登記資料可資為憑，被上訴人主張系爭廠房屬其所有，自應就此有利於己之事實，負舉証証明之責，惟觀之被上訴人在原審起訴時所為之前開主張，與在另案之証人 彭石枝 所証稱系爭廠房係由 黃金池 、周金枝、壬○○、 陳寶全 四人合資興建︵見原審卷第一二四頁反面︶已有不符，亦與本案原始地主即被上訴人壬○○所稱『系爭廠房係由伊與 周江海 雇工所興建：：：』不符︵見原審卷第二四六頁︶，嗣後被上訴人在本院前審審理時，供稱『系爭廠房係壬○○、周江海、黃憨豬、周金枝、陳坡塗五人合蓋，蓋好後把廠房基地租給 謝國棋 ，：：：』；『光復後四十年謝國棋才開始承租，舊廠房係壬○○、周金枝、黃憨豬、陳坡塗於民國二十餘年興建，當時土地即為四人所有，但尚無登記制度，民國三十五、六年土地總登記時，陳坡塗已過世，其持分由其繼承人陳清波、陳保源、陳保全、陳天豹、陳騰蛟繼承』︵見本院前審卷第四九頁、第一三０、一三一頁︶，並表示其在原審及另案訴訟主張系爭廠房係由陳天豹等人興建，係因繼承關係才如此說云云(見同前卷第一三一頁)，然查陳坡塗係於昭和十九年六月七日︵即民國十九年間︶死亡，已據被上訴人 陳明 在卷，並有戶籍謄本在卷可按︵見同前卷第一六四頁︶，其死亡時間既在被上訴人所稱系爭廠房興建之前，自無從參與系爭廠房之興建，當非系爭廠房之所有人，故被上訴人僅憑陳坡塗為土地之共有人而逕認其亦為系爭廠房之所有人，並以此而推認由其繼承人陳清波、陳保源、陳保全、陳天豹、陳騰蛟繼承系爭廠房之共有權，即屬欠缺具體事証據以資証明，而不足採信。
(二)次查，建築物係附著於土地之上，與土地有不可分離之關係，租用房屋者，必然使用土地，故租用房屋者所支付之租金當然包含使用土地之對價在內，而不須再就基地部分訂立租賃契約，且依社會一般交易習慣，亦無將租金區分為房屋及土地二部分，僅在基地租賃時，始專就土地部分支付租金，兩者情形迥然有別，被上訴人既主張上訴人之祖先係向其租用系爭廠房，則依前開說明，即無須再對系爭廠房所占用之土地另為租金之約定，觀之上訴人所提出經由被上訴人承認蓋章收取租金之歷年租金收據︵見原審卷第四二至五五頁、八一頁︶，其內均係記載「工廠敷地之租金即地租」，並非系爭廠房租金；再參以兩造在發生訟爭之前，被上訴人於八十一年十一月二十七日通知調高租金之存証信函，其內容亦僅記載上訴人承租第一八八之一、一八八之二、一八二之十四地號之土地，原租金每年一千二百台斤（谷），因物價上漲擬依據土地法第一百零五條、第九十七之規定調整租金時，並未提及廠房，此有被上訴人所提出之存証信函可稽︵見原審卷第三三頁︶，顯見被上訴人於八十一年十一月二十七日之前，認每年一千二百台斤係租用前開土地之租金甚明，故被上訴人在本院審理後再改稱係由上訴人承租土地及系爭廠房，二者租金為每年一千二百台斤，即難採信。
(三)再依據被上訴人壬○○所供稱『系爭廠房係由伊與周江海雇工興建，由周江海經營炒茶，之後由 顏受謙 經營，再轉換 鄭和春 經營，後來他不願再炒茶，而再轉給上訴人之祖先』；『只有由彼等幫忙繳納稅金』等語︵見原審卷第二四六頁︶，足証使用系爭廠房者僅支付稅金而已，然查系爭廠房有關納稅之稅籍資料係自六十一年起始課徵，納稅義務人為 謝和清 、 謝萬和 ，至七十四年十一月五日因權利移轉變更納稅義務人等情，已據原審向桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查明，有該處八十七年一月五日八六桃稅溪貳字第一八０三一號函在卷︵見原審卷第一九０頁︶，而依被上訴人所述，系爭廠房於二十餘年興建，在四十年間出租與上訴人祖先使用，其自二十餘年興建至六十一年期間既無繳納房屋稅稅籍資料，顯然壬○○所指之代為繳納稅金係指土地稅金甚明，況且依常情，系爭廠房既係由共同出資興建人周江海本人經營茶業使用，即無再要求 周某 支付廠房部分之租金之理，復參以上訴人所提出之歷年租金收據均係按土地之所有權人及其應有部分記載租金之分配，堪認被上訴人壬○○所指代繳稅金，應係指系爭廠房使用土地之對價，非屬承租廠房及土地之租金，至其餘之被上訴人並未直接參與系爭廠房及土地之租賃事宜，其所為之供述既有如前所述之矛盾，復與壬○○所言有所出入，自應以被上訴人壬○○所言與事實相近而可採，應認系爭廠房係由壬○○及周江海二人原始取得所有權甚明。
(四)被上訴人雖主張上訴人於原審另案審理八十三年度訴字第七二九號拆屋還地事件時，曾於八十三年十二月十六日言詞辯論中陳稱：「舊廠房是原告︵即被上訴人︶所有」等語，已屬自認云云，惟查言詞辯論所定之程序之遵守，依法專以筆錄為憑，但當事人是否就事實為自認，則要非專以筆錄為証，依據另案於八十三年十二月十六日之言詞辯論筆錄，雖已記載上訴人之訴訟代理人供稱系爭廠房係被上訴人所有，然查上訴人本人在八十三年十月二十四日之勘驗筆錄內即已表明系爭廠房係其祖父買的，有付地租，再由祖父傳給上訴人等語，有該筆錄影本在卷可按︵見本院卷第一０八頁︶，顯然其陳述與訴訟代理人所述不符，再參以在八十四年一月十三日、二月七日及三月七日之言詞辯論筆錄，上訴人之訴訟代理人所為之陳述，均與前開八十三年十二月十六日之陳述不同︵見本院卷第九五至一０八頁︶，實難認上訴人在原審另案中已就系爭廠房之所有權屬上訴人一節，加以自認。再者，兩造在前案中所為之陳述，係屬他案件之陳述，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認︵參見最高法院十九年上字第四三七號判例意旨︶。
(五)依上所述，本件被上訴人中除壬○○為原始起造人外，其餘被上訴人無法舉証証明為系爭廠房之所有權人，則其本於所有權及繼承關係，主張上訴人應返還系爭廠房，即屬無據。
(六)至於被上訴人主張兩造之祖先於當初承租約定時，是以現有製茶工廠及整套製茶設備照原狀使用，是項約定乃是民法第九十九條第二項規定，亦即附解除條件之法律行為，上訴人既未照約定繼續製茶，而任意變更使用約定，其租賃契約當然因解除條件之成就而失效云云，惟此亦遭上訴人所否認，按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉証之責，被上訴人已坦承兩造間之租賃契約僅有口頭約定，而無書面，復無法舉出具體事証以資証明，則此部分被上訴人之主張亦不足為採。
(七)系爭廠房既為被上訴人壬○○及訴外人周江海所興建而原始取得所有權，縱令上訴人係向彼租用系爭廠房使用，而由出租人得終止租賃契約之行為，亦應由全體出租人共同為之，然查本件被上訴人係以其八十三年八月二十九日起訴狀繕本之送達為其終止之意思表示，顯未由全體出租人共同為之，故無論被上訴人所為之終止是否有理，其所為之意思表示依法不生效力，兩造間就系爭廠房之租賃關係仍然存在；另被上訴人不否認係彼等拒收租金，且未於上訴人停繳租金後限期催告，則彼等就土地租約之終止，亦於法不合。是其訴請上訴人返還如附圖所示編號一－四號系爭廠房及土地，於法自非有據。至於其餘有關相當於不當得利之損害金部分，未經最高法院發回，已告確定，自不再贅論。
五、綜上所述，被上訴人以兩造間租賃關係已消滅，本於所有權，訴請上訴人將附圖所示編號一─四部分，面積八百八十六平方公尺土地上門牌號碼為桃園縣大溪鎮永福里四鄰四十一號之建物騰空，將該建物及土地返還被上訴人及其他全體共有人，即屬不應准許，原審就前開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月十四日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月十九日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。