裁判字號：臺灣臺南地方法院111年交簡上字第91號刑事判決
裁判日期：民國111年09月27日
裁判案由：公共危險
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度交簡上字第91號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告劉光恆選任辯護人歐政儒律師上列上訴人即被告因公共危險案件，對於本院中華民國111年2月25日111年度交簡字第633號簡易判決（偵查案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第2326號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○自民國111年1月10日21時30分許起至同日22時許止，在其位於臺南市○○區○○路000巷0號4樓之2居處飲用啤酒後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於111年1月11日0時20分許，自臺南市○○區○○路000號，駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車行駛於公共道路上。嗣戊○○駕駛上開車輛行經臺南市○○區○○路0段00號前交岔路口時，因未依規定配戴口罩為警盤查，員警並於同日0時43分許，對戊○○實施吐氣酒精濃度檢測，結果為每公升0.36毫克，而為警查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、被告及其辯護人雖以員警違法實施酒測為由，主張卷附之臺南市政府警察局當事人酒精測定紀錄表無證據能力云云，然依如下說明，卷附之臺南市政府警察局當事人酒精測定紀錄表應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
經查，以下所引用具有傳聞性質之證據資料，除上開已論述部分外，被告及其辯護人均不爭執作為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、犯罪事實之認定
（一）被告自111年1月10日21時30分許起至同日22時許止，在其位於臺南市○○區○○路000巷0號4樓之2居處飲用啤酒後，於111年1月11日0時20分許，自臺南市○○區○○路000號，駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車行駛於公共道路上；嗣被告駕駛上開車輛行經臺南市○○區○○路0段00號前交岔路口時，因未依規定配戴口罩為警盤查，員警並於同日0時43分許，對被告實施吐氣酒精濃度檢測，結果為每公升0.36毫克等事實，有臺南市政府警察局當事人酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺南市○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○○號查詢機車車籍、證號查詢機車駕駛人各1份、刑案現場照片（密錄器錄影截圖）3張附卷可稽，被告亦不爭執，堪可認定。
（二）被告前已有因不能安全駕駛致交通危險案件，經檢察官緩起訴之紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽），應知飲酒後駕車，極可能構成不能安全駕駛動力交通工具罪，則其在未確認體內酒精代謝殆盡之情況下，仍任意駕車上路，則其自有不能安全駕駛駕駛動力交通工具之犯意無誤。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、對於被告辯解不採之理由訊據被告固不否認有於飲酒後駕駛機車之行為，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：員警當時並無正當理由即對其盤查，且於酒測前未讓其漱口，酒測過程亦未全程錄影，酒測程序明顯違法，當事人酒精測定紀錄表應無證據能力，故本件僅有被告之自白，並無補強證據，應為被告無罪之判決云云。經查：
（一）按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件；警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款至第3款、第8條第1項，分別定有明文。又依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，依警察職權行使法第8條第1項第3款、道路交通管理處罰條例第35條第4項、道路交通安全規則第114條第2款等規定，駕駛人此時自有依法配合酒測之義務（司法院大法官會議釋字第699號解釋理由書參照）。再警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利（警察法第2條參照），但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動（最高法院107年度台上字第3416號判決意旨參照）。次按「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：…二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款定有明文。考諸實際執行酒測時，應全程連續錄影之規定，係為使警察執行稽查職務時，在藉由確實踐行該規定所揭示實施檢測過程應全程連續錄影之蒐證結果以利爭議之釐清。又詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，如距離結束時間未達15分鐘者，應告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口等規定，核其目的乃在避免受測人甫飲酒結束，可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果，故要求有15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精殘留物自然吞嚥，或在飲酒結束未滿15分鐘之情況下，提供礦泉水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物加速吞嚥，故若受測者確已飲酒結束超過15分鐘，實施酒測前自無再預留15分鐘間隔，或提供礦泉水供受測者漱口之必要。
（二）經查：
１、關於員警對於被告實施吐氣酒精濃度檢測之原因，被告陳稱：當天其在林百貨十字路口等候紅、綠燈，警方從對向駛來，請其移到騎樓下，要求其把口罩戴上及提出身分證，警察問其說沒喝酒嗎？其說對，警察拿其身分證查詢後，拿出酒測棒要求其進行測試，吹完酒測棒後酒測燈亮起，警方問其是不是有喝酒，其回答喝酒是在2、3個小時前，警察就要其做正式之酒測等語。證人即被告女友乙○○於本院審理時證稱：當時伊與被告買完宵夜後，停在紅綠燈下，靠邊，有把側柱踢下來，沒有熄火，討論一下事情，還有吃了鹽酥雞，在那邊停了大概約2個紅燈跟綠燈，之後員警從對向騎車過來，指引伊等到騎樓，當時被告沒有帶口罩，員警距離被告大概一個手臂距離，有跟被告說現在疫情升溫，請被告戴口罩，被告找不到口罩，員警請被告拿出身分證件，員警拿到身分證之後，回到車子那邊拿機器查被告之身分證，查完回來之後，有拿酒測棒，請被告吹一下，被告吹氣之後亮起紅燈，員警就詢問被告有沒有喝酒，大概多久之前喝，請被告吹正式的酒測儀器等語。證人即員警丙○○於本院審理時證稱：111年1月10日晚上，伊與同事執行巡邏勤務，行經忠義路、中正路口的時候，見被告未戴口罩，因為當時現行防疫是需配戴口罩，所以伊就上前告知被告有這個防疫規定；因為要問被告一些資料，告知被告一些現行規定，所以一定要先接近被告，當時距離大概一個手臂以內，在這個期間有聞到酒味，被告臉部也比較紅，眼睛有血絲，像有喝酒的樣子，被告說其沒有喝酒，伊就用酒精檢知器進行初篩測試，初篩的結果是有，才用正式的酒測器去做測試等語。綜合上開證據，員警乃於巡邏時，見被告未依規定配戴口罩，為執行防疫規定，才接近並勸導被告配戴口罩，此部分程序並無違法之處。又依據證人即員警丙○○上開所證，其乃於接近並勸導被告配戴口罩過程中，察覺被告有酒味及酒容，才要求被告提出身分證並進行吐氣酒精濃度檢測，證人即被告女友乙○○亦證稱：員警距被告距離大概一個手臂等語，則員警在此距離之下，與被告談話過程中，因此察覺被告有酒味及酒容，非不合理。復參以被告當時未將機車熄火，逕將機車停在紅綠燈下路邊一段時間，顯可疑有酒後駕駛機車之行為等情，則員警依其專業經驗合理懷疑被告有酒後駕車之犯罪嫌疑，而要求被告提出身份證件並進行吐氣酒精濃度檢測，尚難認於法有違。被告及辯護人雖另主張當時為深夜，燈光昏暗，且員警有配戴口罩，則員警能否聞到被告身上有酒味及看見被告有酒容並非無疑，員警應是查出被告有酒後駕車之前科才會要求被告進行酒測，又臺南市政府已禁止使用酒測棒進行初篩，員警使用酒測棒進行初篩亦屬失當等語。然依卷內現場照片（即密錄器錄影截圖），被告實施吐氣酒精濃度檢測當時，周圍有路燈照明，且後方之建築物（即林百貨）內部燈光甚為明亮，被告面容亦清晰可見，而口罩之功用在阻隔飛沫，並非在阻擋氣味，故員警在近距離談話過程中，顯無因燈光或口罩問題即無法看清被告面部狀況及聞到被告身上氣味之情事，被告及辯護人主張員警應是查出被告有酒後駕車之前科才會要求被告進行酒測等語，亦屬臆測。又臺南市政府及警政署固有要求員警暫停使用酒測棒進行吐氣酒精濃度檢測之初篩，有109年3月11日市府新聞1份附卷可稽，然依該新聞內容，此措施乃基於防疫之考量，況臺南市政府警察局之後於110年11月24日，亦有發函於轄內分局，表示因疫情趨緩，可視需要運用酒測檢知器進行初篩，有臺南市政府警察局110年11月24日南市警交字第1100641133號函1份在卷可查，足見使用酒測棒進行吐氣酒精濃度檢測之初篩，與刑事訴訟正當法律程序無關。從而，被告及辯護人辯稱：員警對被告違法盤查並實施吐氣酒精濃度檢測云云，並非可採。
２、關於被告未漱口即進行酒測部分，被告陳稱：在吹酒測棒之前，其是在20、21時吃晚餐時有喝酒，因為已經過了3個多小時，所以那時候其才會說沒有喝酒，在吹了酒測棒之後，其覺得可能是嘴巴有殘留酒氣，所以要求要漱口，員警問其是什麼時候喝的，其回答是在21、22時許的時候，員警就說已經超過15分鐘，不能讓其漱口等語。證人即被告女友乙○○於本院審理時證稱：被告有要求漱口跟等待15分鐘，員警卻說喝酒的時間已經超過幾個小時以上，所以不能漱口，要直接做酒測等語。證人即在場員警丁○○於本院審理時證稱：被告有詢問需要喝水、漱口嗎？伊同事說已經超過15分鐘就不用了等語。證人丙○○於本院審理時證稱：被告說他之前吹測的時候，員警好像有給他漱口，伊說如果檢測時間有達15分鐘以上，是可以即時檢測，不用提供杯水漱口等語。綜合上開證據，員警未予被告漱口即進行吐氣酒精濃度檢測一事，固可認定，惟被告於實施吐氣酒精濃度檢測前，既已告知員警其係於2、3小時前喝酒，則不論被告是詢問或要求漱口，員警以其飲酒結束超過15分鐘為由，未提供礦泉水供被告漱口即逕行實施吐氣酒精濃度檢測，並未違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款之規定。從而，被告及辯護人辯稱：員警未予被告漱口即逕行實施吐氣酒精濃度檢測，違反法律規定云云，並非可採。
３、關於被告實施酒測過程，有無全程錄影部分，因本案卷內並無錄影資料，經本院函詢臺南市政府警察局第二分局，該分局覆以：員警於上開時間、地點，對被告施以酒測，於過程確實有開啟密錄器，惟時間已過久畫面遭覆蓋，僅能提供密錄器之實施酒測截圖等情，有臺南市政府警察局第二分局111年6月30日南市警二偵字第1110355191號函附員警職務報告1份、密錄器錄影截圖3張附卷可稽，亦即上開函文表示員警當時有以密錄器錄影，只是時間過久畫面遭覆蓋，僅剩截圖。卷內既無被告進行酒測過程之全程錄影資料，僅有酒測過程中之錄影片段截圖，則被告辯稱員警於酒測當時未全程錄影等語，即非無可能。
（三）按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」對於違背法律程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院110年度台上字第358號判決意旨參照）。又違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2規定，乃警察機關實施酒測所應遵守之程序規範。倘酒測程序有重大瑕疵，鑑於程序正當為國家機關執行公權力均應遵守之基本要求，所得酒測結果即屬警察因違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，自應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，決定其證據能力之有無。查員警對被告實施酒測過程，固可能有未全程連續錄影之缺失，然證人即被告女友乙○○於本院審理時證稱：在實施酒測前，實施酒測之員警有要另一位員警「錄一下」等語，顯見員警主觀上並無迴避全程錄影規定之意圖。又依據卷內現場照片，密錄器錄影截圖已包含被告吐氣及酒測值畫面，被告對於自己吐氣及測得之酒測值亦不爭執，是縱使未全程連續錄影，仍可獲得相同之酒測結果，對被告權益並無重大影響。再者，因卷內附有密錄器錄影截圖，可見員警確實有開啟密錄器，僅因故未能全程錄影或未能提出全程錄影資料而已，員警既非故意未全程錄影，則縱使禁止當事人酒精測定紀錄表為證據，對於預防將來違法取得證據之效果甚微。又違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則係依據道路交通管理處罰條例第92條之規定，其用意係在於使全國執行違反道路交通管理事件之交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員於道路交通管理稽查時，抑或公路主管及警察機關就其主管業務查獲違反道路交通管理行為之舉發、處理時，均得以有一致之處理程序及基準，以免民怨，而利執法之作業，是上開違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項關於員警應於實施檢測過程全程連續錄影之目的，自偏向於行政爭議之防止，而刑法第185條之3第1項第1款，乃在保護所有用路人生命、身體法益之公共利益，二相權衡，自應以公共利益之保障為重。本件雖無證據證明員警有依法履行全程連續錄影之規定，然本院權衡上情，認卷附之當事人酒精測定紀錄表，仍有證據能力。從而，辯護人及被告辯稱本案酒測程序未依規定全程錄影，故卷附之當事人酒精測定紀錄表無證據能力云云，並非可採。
（四）綜上所述，被告及辯護人辯稱：員警對被告違法盤查且未依規定予以漱口即實施吐氣酒精濃度檢測云云，並不可採，其等辯稱員警未全程錄影一事，固非無理由，惟經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認卷附之當事人酒精測定紀錄表，仍有證據能力。從而，被告及辯護人辯稱：本件僅有被告之自白，並無補強證據云云，難以憑採。
三、論罪科刑及維持原判決之理由
（一）按被告行為後，刑法第185條之3第1項業於111年1月30日修正施行。刑法第185條之3第1項修正前原規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」修正後則規定為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」經新舊法比較，修正後之條文既提高法定刑，自以修正前之規定較有利於被告。是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
（二）原審同此認定，以被告犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，事證明確，並審酌：
1、研究所畢業之智識程度、目前從事業務、勉持之家庭經濟狀況（見警卷調查筆錄之「受詢問人欄」）；2、明知酒精成分對人之意識控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，而酒後駕駛普通重型機車行駛於道路上，罔顧其他用路人之生命、身體安全，具有相當程度之危險性；3、前因公共危險案件經臺灣臺南地方檢察署檢察官予以緩起訴處分確定在案，卻猶未知警惕，再度為本案；4、本案吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克之數據；5、犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑2月，併諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦已斟酌全案情節及刑法第57條各款情形，且未逾越法定刑之範圍，或有何違反比例原則及罪刑相當原則之情形，自應予以維持。
四、綜上所述，原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告以上開上訴意旨上訴求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官盧駿道、甲○○到庭執行職務。
中華民國111年9月27日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官莊玉熙法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李俊宏中華民國111年9月27日