裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第806號刑事判決
裁判日期：民國111年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第806號上訴人即被告 陳冠豪 義務辯護人 林漢青 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第4號中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包以營利之犯意，以通訊軟體LINE暱稱「露天拍賣」帳號發布販賣毒品之訊息，經警方獲報後佯與「露天拍賣」達成購買愷他命及以買五送一交易「Tiger」毒品咖啡包之合意後，乙○○隨即於民國110年11月24日14時10分許，在其住處附近之苗栗縣公館鄉安東街兒三公園內，與喬裝買家之員警 朱致翰 見面交易，經朱致翰等員警表明身分後將乙○○逮捕而未遂，並扣得「Tiger」包裝毒品咖啡包6包（毛重共計52.32公克）、愷他命4包（毛重共計5.08公克）及行動電話1支（廠牌：APPLE，顏色：玫瑰金）。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，除被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭而未表示意見外，檢察官、辯護人於本院審理時皆稱同意作為證據使用（見本院卷第62頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第62至64頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、辯護人亦均未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第99、119、121頁），核與證人即員警朱致翰於偵訊時證述之情節相符（見偵卷第158至159頁），並有110年11月24日員警職務報告、苗栗縣警察局刑事警察大隊誘捕偵查警方視角LINE對話截圖、LINE語音通話譯文表、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、毒品案件被告通聯紀錄表、查獲現場照片、苗栗縣警察局扣押物品清單（110年保管字第1116號、110年安保字第355、356號）、衛生福利部草屯療養院110年11月30日草療鑑字第1101100663號鑑驗書附卷可考（見偵卷第21、33至37、39至43、49至5
5、57至59、85、93至95、151、163、165、167頁）。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷，處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。準此，足認被告於為本件販賣毒品行為時，主觀上具有營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。
二、再由於109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。經查，被告固有透過通訊軟體兜售第三級毒品，然嗣因員警喬裝成買家與被告接洽、交易而未能完成犯罪，自僅能論以未遂犯。又扣案之毒品咖啡包6包，經鑑驗之結果均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，具有二種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告所販賣之毒品係混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝為買家
之員警並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢被告上訴及辯護意旨雖主張被告應有毒品危害防制條例第17
條第2項減刑規定之適用等語（見本院卷第21至23頁）。然毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，係以被告「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者」為其要件。本件被告直至原審準備程序始自白本件犯行等情，已如前述；且其於原審審理時亦自承：我今天在法院講的話才是實在的，之前是因為害怕所以不敢承認，之前在警察局、地檢署所述均不實等語（見原審卷第118頁），足認被告於偵查中並無自白本件犯行之情事。是辯護意旨上開所述，自不足採。
㈣被告上訴及辯護意旨雖請求本院依刑法第59條之規定予以減
輕其刑等語（見本院卷第19、25、65至66頁）。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1325號判決意旨參照）。查被告雖經警員當場查獲本件犯行，然其於警詢、偵訊均否認有本件犯行，直至原審準備程序時始坦承犯行等情，已如前述，其犯罪後態度顯然非佳；且本件被告販賣第三級毒品之次數、數量雖非甚多，而與中、大盤販賣大量毒品者截然有別，惟販賣第三級毒品罪，嚴重影響國民之健康，助長毒品氾濫，對於國家、社會危害甚鉅；又其所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，且其犯行經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，其最低之處斷刑為有期徒刑3年7月，相較於其他犯罪之規定，並非甚重。是可認其於本案中販賣毒品之動機、目的、手段、犯罪等刑法第57條所示之量刑因子等一切情況，尚難謂客觀上已足以引起同情而認處以最低刑度猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。
伍、本院之判斷原審認本件被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，審酌被告明知毒品對社會秩序有不良影響，極易滋生其他犯罪，除自己沾染毒品惡習外，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，欲藉販售毒品牟利，幸因員警及時查獲而未遂，所為實已助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實應非難；兼衡被告犯後終能坦承犯行、正視己過之態度，與犯罪之動機、目的、手段，另自陳高中肄業之智識程度，現無業、由家人提供生活費用，需照顧年邁阿婆、外婆之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月之刑；復說明：1.扣案之「Tiger」包裝毒品咖啡包6包（毛重共計52.32公克）、愷他命4包（毛重共計5.08公克），經鑑驗結果均係第三級毒品而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收，至已鑑驗滅失之毒品，自毋庸再予宣告沒收；2.扣案之行動電話1支（廠牌：APPLE，顏色：玫瑰金），係被告所有供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；3.另扣案之行動電話2支（廠牌均為：APPLE，其中1支為黑色、無保護殼，另1支為黑色有保護殼），依卷內證據尚無從認定與本件犯行有關，爰均不予宣告沒收等情。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收部分亦於法有據，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國111年5月12日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳宜屏中華民國111年5月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。