裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第941號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第941號上訴人即被告 藍智滿 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
1年度審訴字第588號，中華民國102年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、藍智滿前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年10月25日執行勒戒完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第6558號為不起訴處分確定。又於96年間因犯製造第二級毒品罪，經本院96年度上訴字第2929號及最高法院97年度台上字第351號刑事判決判處有期徒刑
3年6月確定，嗣與其另於95年間所犯之妨害自由罪，而經判減處之有期徒刑2月，經本院97年度聲字第2640號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定，於99年3月20日縮刑期滿執行完畢。又於100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1793號判決處有期徒刑3月確定，於100年10月25日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年8月16日中午某時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○號住處內，以將海洛因滲入香菸點燃方式，施用第一級毒品海洛因；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月16日某時許，同在上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣為警持搜索票於101年8月16日18時許，在上址當場查獲其非法持有之第一級海洛因11小包（計驗餘淨重34.60公克，純質淨重12.33公克）及其所有供施用毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器2個，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告先後於本院準備程序及審理程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、被告藍智滿經合法傳喚無正當理由未於本院言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
三、上訴人即被告藍智滿對其於上揭時地非法施用毒品海洛因及甲基安非他命，暨有於上開時地經警查獲非法持有毒品海洛因11包及玻璃球吸食器2個等事實，業據被告藍智滿於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有經警於上開時地查獲被告非法持有之毒品海洛因11包及其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器2個扣案可稽，而被告經警查獲後採取其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現確呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司101年8月31日（檢體編號：060849號）濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：060849號）各1份在卷可稽（見偵查卷第94頁、95頁）。另扣案之毒品海洛因11包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含有毒品海洛因成分，合計淨重34.60公克，驗餘淨重34.40公克，純度35.65%，純質淨重12.33公克，亦有務部調查局濫用藥物實驗室101年9月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第97頁）。足見被告上揭任意性自白施用毒品海洛因及甲基安非他命，堪認與事實相符，應堪採信。至被告雖於本院準備程序時辯稱：伊是將毒品海洛因及甲基安非他命一起放在玻璃球裡面同時施用云云。惟查被告於警詢及偵查時均供承伊是於101年8月16日中午左右，在臺北市○○○○街家中，將海洛因摻入香菸內施用，另外安非他命則是以玻璃球吸食器燒烤後施用等語（見偵查卷第14頁正面、第
56頁背面），嗣於原審法院審理時仍供承分別施用毒品海洛因及安非他命之事實（見原審卷第45頁背面、第48頁）。
而查被告於本院審理時為圖減輕其刑，而辯稱係一起施用毒品海洛因及安非他命，則其既知分別施用毒品海洛因及安非他命，與一起施用毒品海洛因及安非他命，在法律上之論斷有所差異，被告若確係一起施用毒品海洛因及安非他命，何以未及時坦承其情，而於警詢、偵查中及原審審理時均供承係分別施用毒品海洛因及安非他命，是被告於本院審理時翻異前詞，改稱係一起施用毒品海洛因及安非他命，要屬意圖獲得減輕其刑之詞，應非事實，而非可採。事證明確，被告犯行，洵堪認定。
四、查海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第
一、二級毒品，不得非法持有、施用。又實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而查98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為。是核被告藍智滿所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上間所為施用第一級毒品犯行，為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪所吸收，不另論罪，另其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之前科情形，其最近於100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1793號判決處有期徒刑3月確定，於100年10月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、第
11條第3項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第47條第1項及第38條第1項第2款之規定，並參酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再犯本件施用毒品，顯見其無戒絕之決心，且其持有第一級毒品海洛因之數量達純質淨重12.33公克，惟念其持有及施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯持有第一級毒品罪量處有期徒刑
1年2月，暨就施用第二級毒品罪量處有期徒刑5月，復以被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。是以，修正前之刑法第50條於修正後移列為第1項，並增訂第1項但書及第
2項，其中第1項第1款就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明文不得併合處罰，依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條之規定，就本件被告所犯之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪分別量處主文所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。並以扣案之第一級毒品海洛因11包（驗餘純質淨重合計為12.33公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。另以扣案之玻璃球吸食器2個，係被告所有供本案施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第50頁），依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。經核認事用法俱無違誤，而依被告之前科資料及本案犯罪情節，原審量刑亦屬允當。被告上訴意旨以其係同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，而指摘原審就其所犯上開二罪分論併罰係屬不當，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟第368條，第371條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國102年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。