裁判字號：臺灣 屏東 地方法院101年訴緝字第69號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴緝字第69號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告王聖文指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3601號、第3807號），本院判決如下：
主文王聖文共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，扣案之桌上型電腦壹組與現金新臺幣貳萬貳仟伍佰元均沒收；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（均含包裝袋，重量詳如附表所示）均沒收銷燬，扣案之門號SIM卡壹張（門號為0000000000號）沒收，未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（均含包裝袋，重量詳如附表所示）均沒收銷燬，扣案之桌上型電腦壹組、現金新臺幣貳萬貳仟伍佰元、門號SIM卡壹張（門號為0000000000號）及門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）均沒收，未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王聖文與真實姓名年籍不詳綽號「龍仔」之成年上游組頭共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國99年11月間某日起至100年2月初某日止，在王聖文與其女友 黃昭蓉 所同居位於屏東縣屏東市○○路○○○巷○號2室之黃昭蓉租屋處，由綽號「龍仔」之人授予王聖文代理權，並提供THERICH99Everyday發‧發網站，網址為WWW.NK9
99.NET（起訴書誤載為THERICH99Everybody發‧發網站）之管理帳號J619046及密碼1234予王聖文，復由王聖文開設帳號與密碼予其招募之賭客，再由賭客於上揭期間內，自行以電腦網路設備上網連結至前開簽賭網站，輸入王聖文所提供之上開帳號及密碼下注之方式，供不特定之賭客下注，而聚集不特定多數人與前開簽賭網站經營者對賭。前開簽賭網站之賭博方式為：以國內外職業球賽之比賽輸贏結果為賭博標的，每注簽賭金額為新臺幣（下同）500元至1萬元不等，若賭客押中，可依一定賠率獲得金額不等之彩金，若未押中，則押注金額悉歸前開簽賭網站之經營者所有，而賭客每下注1萬元，王聖文即可從中抽取150元之佣金，而藉此營利。
二、王聖文前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2125號判處有期徒刑3月確定，於100年2月1日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，於100年3月14日凌晨2時20分許，由 翁家驊 （原名 翁詩涵 ）以持用之行動電話門號0000000000號撥打王聖文所有上開門號0000000000號行動電話聯繫後，王聖文於同日凌晨2時54分後之某時，在其當時位於屏東縣屏東市○○路○○號住處，交付重量約1公克、價值2,500元之第二級毒品甲基安非他命予翁家驊，並向翁家驊收取現金2,500元而完成交易1次。
三、王聖文另明知甲基安非他命亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，先於100年3月18日下午7時前之某時許，由其友人 邱厚璋 以持用之門號0000000000號行動電話撥打王聖文所有之門號0000000000號行動電話聯繫王聖文幫其購買禁藥即甲基安非他命後，王聖文復於100年3月18日下午7時許，在邱厚璋位於屏東縣屏東市○○路○○巷○○號住處，無償轉讓重量不詳、價值約1,500元之禁藥即甲基安非他命（並無積極證據可資證明禁藥即第二級毒品甲基安非他命轉讓數量超過純質淨重10公克）予邱厚璋1次。
四、嗣為警於100年3月24日下午8時15分許，持本院核發之搜索票前往王聖文之女友黃昭蓉上開租屋處，並經黃昭蓉之同意執行搜索，當場扣得王聖文所有供其聚眾賭博之桌上型電腦
1組與聚眾賭博所賺得之現金2萬2,500元，如附表所示之第二級毒品甲基安非他命10包，與其所有供販賣第二級毒品所用之門號SIM卡1張（門號為0000000000號），及其所有供轉讓禁藥所用之門號0000000000號行動電話1支，暨扣得與本案無關之現金18萬4,000元、HTC牌手機1支（門號0000000000號）、七星牌香菸盒1個、帳冊1本、電子磅秤1臺、空夾鏈袋6包、藍色手提袋1個、吸食器1組、電子磅秤包裝盒1個、門號SIM卡1張（門號為0000000000號）、紙盒1個、白色不明藥丸3顆、K盤1個及卡片2張。
五、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查，證人邱厚璋、翁家驊於警詢中之證述，對被告而言均係被告以外之人於審判外之陳述，且被告王聖文與其辯護人均不同意作為證據（見本院100年度訴字第1247號卷，下稱訴字卷，第31頁；本院101年度訴緝字第69號卷，下稱訴緝字卷，第35頁反面），而查上揭證人邱厚璋與翁家驊於偵查中檢察官訊問時均係以證人身分再為大致相同之證述，是上揭證人邱厚璋與翁家驊於警詢時之陳述，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人邱厚璋與翁家驊於警詢中之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決要旨參照）。準此，上揭證人邱厚璋與翁家驊於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，併此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部分外，被告及其辯護人於本院100年11月9日行準備程序及101年11月22日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴字卷第31頁；訴緝字卷第35頁反面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告所犯事實欄一所示聚眾賭博罪部分上開犯罪事實，業據被告王聖文於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見屏東縣政府警察局100年3月31日屏警刑民B字第0000000000號卷，下稱警17438號卷，第2至5頁反面；臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第3601號㈠卷，下稱偵3601號㈠卷，第7至10頁；臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第3807號卷，下稱偵3807號卷，第12至13頁；訴字卷第30頁反面；訴緝字卷第45頁反面），復有上開
THERICH99Everyday發‧發網站列印畫面、本院搜索票影本、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警17438號卷第6至11頁、第16至19頁），並有桌上型電腦1組與現金2萬2,500元扣案可佐。又前開桌上型電腦1組，係被告所有供意圖營利聚眾賭博之物，現金2萬2,500元則係被告所有經營賭博網站賺得之財物，亦據被告供陳在卷（見訴字卷第30頁反面；訴緝字卷第45頁反面）。綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信，此部分事證已臻明確，被告上開所為聚眾賭博犯行，洵堪認定。
二、被告所犯事實欄二所示販賣第二級毒品罪部分訊據被告固坦承認識證人翁家驊之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予翁家驊之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命均係供自己施用，未販賣第二級毒品甲基安非他命予翁家驊，該門號0000000000號之SIM卡借給朋友使用，及翁家驊所述情節與通聯紀錄所示之基地臺位置不符云云。惟查：
(一)警方於100年3月24日下午8時15分許，在王聖文與其女友黃昭蓉所同居位於屏東縣屏東市○○路○○○巷○號2室之黃昭蓉租屋處，當場扣得王聖文所有如附表所示之白色晶體10包與門號SIM卡1張（門號為0000000000號）之事實，有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷可參（見屏東縣政府警察局100年3月25日屏警刑民B字第0000000000號卷，下稱警16261號卷，第47至49頁），復有上開白色晶體10包與門號0000000000號SIM卡1張扣案可佐。又扣案如附表所示之白色晶體10包，經本院依職權送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果確均呈甲基安非他命陽性反應，驗後淨重合計271.59公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號00000-000至00000-000檢驗報告10紙在卷可佐（見訴字卷第13至22頁）。至檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定純質淨重，經刑事警察局隨機抽取其中1包鑑定，該包編號A7者之淨重9.47公克，取0.14公克鑑定用罄，餘9.33公克，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％，有內政部警政署刑事警察局100年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可查（見臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第3601號㈡卷，下稱偵3601號㈡卷，第154頁），是此部分事實應堪認定。
(二)被告於事實欄二所示時間、地點，販賣第二級毒品予證人翁家驊之犯行，業經證人翁家驊於偵查中證述：警詢所述實在；伊與王聖文認識2、3年，不會認錯人；100年3月14日第1通是伊打給王聖文，說去王聖文家找王聖文，王聖文說好，第2通伊說伊到了，伊跟王聖文買2,500元的安非他命，「半半」是指一半的一半，即四分之一，伊用自己的錢跟王聖文買的，一手交錢一手交貨，與王聖文沒有仇怨，沒有向其他人購買毒品等語（見偵3601號㈠卷第152至153頁），核與其於警詢時證稱：伊與王聖文交情普通，沒有仇恨或糾紛；伊聽說王聖文有在販賣第二級毒品甲基安非他命，所以去向王聖文買甲基安非他命；伊去王聖文住處前會先以電話連絡；100年3月14日凌晨2時20分19秒，伊以0000000000號手機撥打王聖文之0000000000號手機門號聯絡，伊問王聖文「你在哪，我要去找你」，王聖文說「嗯」；100年3月14日凌晨2時54分39秒，第2通伊說到王聖文家了，王聖文就說馬上要回家，隔了幾分鐘後王聖文就回家了，王聖文叫伊到一樓廁所外面窗戶那邊等，王聖文就從廁所的窗戶拿毒品給伊；伊當時向王聖文購買「半半」，價錢是2,500元，「半半」是指一台錢的一半的一半，大約1公克；伊先拿錢給王聖文，王聖文再拿毒品給伊，是在見面時談到交易毒品之數量，王聖文當時是駕駛一輛鐵藍色汽車回家等語（見偵3601號㈠卷第138頁反面至141頁，此部分係屬彈劾證據），前後證述互核大致相符，並有翁家驊持用之行動電話門號0000000000號申請人查詢資料、翁家驊所持用之門號0000000000號與被告所有之行動電話門號0000000000號通聯紀錄在卷可參（見偵3601號㈠卷第50頁、第146頁），是證人翁家驊於偵查中所述，並非無據。又審諸證人翁家驊於警詢、偵查中就其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、價格、聯絡方式等陳述既均屬明確，若非親身經歷，實難任意編纂出上揭情節，益徵證人翁家驊於偵查中指證被告於事實欄二所示時、地販賣甲基安非他命乙節應堪採信。
(三)被告雖以上開情詞置辯，惟查：
1.本案扣得被告所有之第二級毒品甲基安非他命共10包，其中驗前淨重介於37至39公克者有7包，驗後淨重合計271.59公克，業如前述與附表所示。而被告於警詢時，供稱1個多月施用半包；都在家施用，沒有在家就沒有施用；只是無聊會吃，沒有上癮等語（見警16261號卷第28頁反面），是依被告自承之施用第二級毒品情形以觀，扣案毒品至少可供其施用1年以上，顯非短期間可施用完畢。而甲基安非他命不僅價值高昂，且具有易受潮變質，保存不易之特性，一般單純施用毒品者，通常皆係購買近日內需施用之毒品數量，待施用完畢後再繼續購買，亦即通常購買毒品之次數頻繁且每次購入之數量不多，以免毒品變質。再者，據被告於警詢時自承：花費42萬元購得該批毒品，其每月賺約2萬元，購毒之金錢有一半是跟朋友借的等語（見警16261號卷第27頁反面），從而，依被告所述，其既是無聊會吃，沒有上癮，且經濟狀況亦不寬裕，為何一次購買如此大量之甲基安非他命，不僅須承擔經濟壓力與毒品變質、散逸之風險，又如為警查獲，損失亦不貲。從而，被告所為，顯與一般欲購買毒品供己施用者迥異，被告若無意將毒品販售予他人，實無一次購入扣案之大量毒品的必要性。為此，被告購買扣案之大量毒品，應係意在販售予他人，而非單純供己施用，至為灼然，亦足佐證前開證人翁家驊於偵查中之證述屬實。
2.又被告就有無使用0000000000號之門號SIM卡乙情，先於警詢、偵查中陳稱：該門號SIM卡尚未使用云云（見警16261號卷第27頁反面；偵3601號㈠卷第10頁），其後於本院準備程序時改稱：該門號SIM卡係借給朋友使用云云（見訴字卷第31頁），前後辯稱已有不一，難以遽採。又證人即被告之女友黃昭蓉於本院審理時證稱：被告只有借手機給別人，沒有借SIM卡；好像有其他SIM卡，但好像沒在使用等語（見訴字卷第75頁），核與被告辯稱將門號SIM卡借給他人乙節有所不符，難以此作為對被告有利之認定。況警方執行搜索時，確係在被告與其女友黃昭蓉所同居位於屏東縣屏東市○○路○○○巷○號2室，扣得前揭0000000000號之門號SIM卡，有上開搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表在卷足參，是前揭門號SIM卡在被告之支配範圍內無疑，從而被告所辯將前揭門號SIM卡借給朋友使用乙情並非可採。反之，前揭0000000000號門號SIM卡係被告所使用乙情，除據證人翁家驊於偵查中證述明確外（見偵3601號㈠卷第153頁），並有證人翁家驊所持用門號0000000000號與門號0000000000號之通聯紀錄在卷可憑，且觀諸通聯紀錄內容所載，證人翁家驊自100年3月9日起至100年3月16日止，與使用前揭0000000000號門號之人通話聯絡19次，每次秒數自5秒至93秒不等，足徵證人翁家驊與使用該門號之人互為相識，應不可能錯認使用該門號之人之身分，從而證人翁家驊確實以其門號0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號門號聯繫，是被告所辯該門號尚未使用云云，亦難採信。
3.另被告辯稱自上開通聯紀錄觀之，翁家驊於100年3月14日之
2通電話基地臺位置始終同在屏東縣屏東市○○路○○號，其未移動自己所在位置，而與翁家驊於警詢、偵查中所述，其撥打第1通電話告知被告將前往購毒後，旋即出發至被告住處，迨抵達後，再撥打第2通電話告知被告已抵達之情節矛盾。惟細觀上開通聯紀錄內容所載，該通聯紀錄之目標電話為「000000000」（即被告持用之0000000000門號），而非證人翁家驊所持用之0000000000門號，證人翁家驊所持用之門號僅為對象電話，衡諸目前調閱通聯紀錄之常理而言，通聯紀錄所呈現之基地臺位置係目標電話之位置，而非對象電話之位置，是該未移動自己位置之人實係被告，而非證人翁家驊。另經本院函詢遠傳電信股份有限公司，於屏東縣屏東市○○路○○號發話時所接收之基地台地址，該公司函復：基地台位置分別為屏東縣屏東市○○路○○號5樓樓頂、屏東縣屏東市○○路○○○號3樓屋頂及屏東縣屏東市○○路○○○號4樓，有遠傳電信股份有限公司101年10月16日遠傳(發)字第00000000000號函與附件存卷供參（見訴緝字卷第15至17頁）。
是此被告自100年3月14日凌晨2時20分許至同日凌晨2時54分許，均位在屏東縣屏東市○○路○○號附近，並非在其當時位於屏東縣屏東市○○路○○號住處乙情應堪認定，此與證人翁家驊於警詢時所證述：「第2通我說到他家了，他就說馬上要回家，隔了幾分鐘後他就回家了」等語（見偵3601號㈠卷第140頁，此部分係屬彈劾證據）並無相悖，故難憑此認為證人翁家驊之證述不可採信。
(四)至證人翁家驊於本院作證時改稱：伊於100年3月施用毒品來源是電細胞網咖的一個人，叫 阿國 ，阿國請伊吃的；王聖文沒有賣毒品給伊過，是警察叫伊這樣說的，警察說如果伊不這麼說就不幫伊做筆錄，當初證述購買毒品的數量是半半，價錢2,500元是向阿國買的，阿國是電細胞網咖打電腦的人，伊無法找到阿國，都是在那邊遇到；伊可以區分阿國和王聖文；毒品都是向阿國買的；伊沒在檢察官前提到阿國；伊
3月份一直聯絡的0000000000號行動電話應該是王聖文的電話等語（見訴字卷第66頁反面至72頁反面），惟觀諸證人翁家驊上開證詞，其先證稱於100年3月施用毒品來源是電細胞網咖一個叫阿國的人，阿國請伊吃的，後又證稱毒品都是向阿國買的，是證人翁家驊當時所施用之毒品究係無償取得或購買取得，前後已嫌矛盾；再者，據證人翁家驊於本院作證時陳稱：當天做筆錄的檢察官是男的，人很斯文客氣，檢察官有叫伊說實話等語（見訴字卷第68頁反面）。設若證人翁家驊果係向該真實姓名年籍不詳綽號阿國之人購買毒品，或者如其於本院作證時所稱因擔心警察不為其制作筆錄，才曲意配合警方云云，其為何不於偵查中直接向檢察官表明上情，反證述警詢實在，係向被告購買甲基安非他命，並可清楚描述購毒之情節。參以證人翁家驊前於偵查中證述：與被告認識2、3年等語（見偵3601號㈠卷第153頁），足認證人翁家驊與被告已相識數年，而有事後迴護被告之可能，故證人翁家驊於本院所為之證述，自難遽採。
(五)本案因被告否認曾販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁家驊，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況且販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確有以2,500元之代價販賣甲基安非他命毒品予翁家驊之行為，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無為上開證人冒險出貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。
(六)綜上，堪認被告此部分所辯，係卸責之詞，無足憑採，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。
三、被告所犯事實欄三所示轉讓禁藥罪部分
(一)上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦稱：伊有於事實欄三所示之時間、地點，交付價值1,500元之甲基安非他命給邱厚璋，伊沒有賺錢，錢也是伊代墊，邱厚璋只有拿空氣槍叫伊轉賣，但槍沒賣出去，邱厚璋也沒把1,500元拿給伊等語（見訴緝字卷第44頁反面至45頁），核與證人邱厚璋於偵查中證述：伊是拿1把空氣槍請王聖文幫伊轉賣，伊有錢後再購買毒品，王聖文就說沒關係要先幫伊墊買毒品金額，伊把槍交給王聖文後，約過10分鐘王聖文就先拿1,500元的安非他命到伊的住家給伊等語（見偵3601號㈠卷第133至134頁）及警詢時證稱：伊是拿1把空氣槍請王聖文幫伊轉賣，伊有錢後再購買毒品，王聖文就說沒關係，要先幫伊支出買毒品金額；伊沒有以金錢或其他對價之物品向王聖文取得毒品安非他命等語（見偵3601號㈠卷第111至112頁，此部分係屬彈劾證據）均大致相符，足認證人邱厚璋當時係託被告出售該空氣槍，而非逕將該空氣槍之所有權轉移予被告作為交易毒品之代價，尚難遽認證人邱厚璋確以其所有之空氣槍，與被告所交付之甲基安非他命進行互易。又被告在該空氣槍價值不明及事後可否售出亦不確定之情形下，未附條件立即將1,500元之甲基安非他命交給證人邱厚璋，佐以證人邱厚璋於偵查中亦證稱：與被告認識10年多等語（見偵3601號㈠卷第134頁），堪認證人邱厚璋與被告間應有一定之交情，是被告基於雙方之情誼，於上揭事實欄三所示時、地，基於縱然該空氣槍未售出，仍無償贈與甲基安非他命予證人邱厚璋之意思，將上揭價值1,500元之甲基安非他命轉讓證人邱厚璋乙情，與常理並無相悖。此外，復有毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表、證人邱厚璋指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人邱厚璋持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單及證人邱厚璋持用之行動電話門號0000000000號與被告所有之行動電話門號0000000000號通聯紀錄等在卷可參（見偵3601號㈠卷第119頁、第127至128頁、第130至131頁），是被告此部分轉讓禁藥犯行，應堪認定。
(二)公訴人雖認被告此部分犯行，係以1,500元之代價販賣不詳數量第二級毒品甲基安非他命予證人邱厚璋等語。然遍觀本件全案卷證，依證人邱厚璋於警詢、偵查中之證述，均難認定證人邱厚璋係以該空氣槍作為對價向被告購買甲基安非他命，亦難遽認被告交付上揭甲基安非他命予證人邱厚璋時，有何營利意圖乙情，業如前述，況被告於本院審理時亦稱：當時沒有說1,500元要如何處理，邱厚璋說等槍賣出去再說，後來邱厚璋沒有把1,500元拿給伊，槍沒有賣出，一直在伊那邊，看起來也不值錢等語（見訴緝字第45頁），即堅詞否認有收取任何價金或對價之物，此外並無證據可資證明被告此次交付第二級毒品予證人邱厚璋為販賣之相關證據，自難憑被告交付證人邱厚璋第二級毒品甲基安非他命，遽認被告有販賣此部分第二級毒品予證人邱厚璋以營利之犯行。
四、論罪科刑
(一)按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265號判決意旨參照）。又同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。除有應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，有最高法院96年度臺上字第3582號判決參照。因依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上，始加重其刑至2分之1，惟被告就事實欄三所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，客觀上並無任何證據顯示被告轉讓之甲基安非他命超過10公克，基於罪疑有利被告原則，應認被告此部分轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑，則揆諸前揭說明，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(二)核被告所為，就事實欄一部分係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；就事實欄二部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨就被告所犯事實欄三部分之行為，認係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，惟據前述，被告此部分所為，應係轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，然此部分公訴意旨與本院認定之基本社會事實相同，且經本院告知變更後之法條，爰依法變更起訴法條。被告與綽號「龍仔」之成年上游組頭間就事實欄一所示之犯行均具犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告上開於販賣或轉讓前持有第二級毒品及禁藥甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣或轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。本件被告自99年11月間某日起至100年2月初某日止，以前揭手段聚集不特定人於上開賭博網站簽賭下注，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，是其圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博、賭博之行為，於刑法評價上，皆係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適當。再被告所為前開意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭財物之行為，乃本於一賭博犯意而為之數個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告上開所為意圖營利聚眾賭博罪、販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之3罪間，行為互殊，應予以分論併罰。被告前有如上揭事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可考（見訴字卷第6至7頁），其於5年內故意再犯本案事實欄二、三所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至事實欄一所示意圖營利聚眾賭博部分，因無證據認定被告該部分犯罪延續至100年2月1日之後，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告原則，該部分不論以累犯，附此敘明。
(三)爰審酌被告不思以合法方式賺取所需，竟參與經營簽賭網站，供人簽賭財物，欲從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，影響社會正常經濟活動，另明知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣、轉讓毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩序之潛在危險性，危害社會治安，竟為圖一己私利，販賣第二級毒品甲基安非他命1次及非法轉讓禁藥甲基安非他命1次供他人施用，犯罪動機、目的誠屬可議，所為業已助長濫用毒品風氣，犯罪所生危害非輕，就販賣第二級毒品部分犯後矢口否認犯行，態度不佳，復參酌被告就賭博犯行坦承不諱，所販賣與轉讓甲基安非他命之次數、數量非多，及販賣所得利益非鉅，兼衡其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
(四)沒收部分
1.按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。
2.扣案如附表所示之白色晶體10包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，均係第二級毒品甲基安非他命無訛，業如前述，雖被告辯稱扣案之毒品係自行吸食所用，惟依被告前揭自承之施用毒品情形以觀，扣案之毒品至少可供其施用1年以上，顯非短時間可施用完畢，被告實無須承擔經濟壓力與毒品變質、散逸及為警查獲之風險，一次取得大量毒品，而與一般購買毒品供己施用者迥異，是被告所有之扣案毒品應意在販售予他人，而非單純供己施用乙節，亦經本院認定如前，從而扣案之甲基安非他命10包應係被告販賣毒品所餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至其包裝袋，已沾染第二級毒品，因析離不易亦無實益，亦併予沒收銷燬，至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，不予宣告沒收銷燬。已扣案之門號SIM卡1張（門號為0000000000號），係被告所有，且為被告用以連繫如事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之工具，證據已臻明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支，亦係被告所有用以連繫如事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之工具，經本院認定如前，且無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之被告販賣甲基安非他命予翁家驊所得2,500元，為販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
3.扣案之桌上型電腦1組係被告所有供意圖營利聚眾賭博之物，扣案之現金2萬2,500元則係被告所有經營賭博網站所賺得之財物，業據被告供陳明確（見訴字卷第30頁反面；訴緝字卷第45頁反面），爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有之物，亦據被告供述在卷（見偵3601號㈠卷第9頁；訴緝字卷第46頁），且係供其犯如事實欄三所示轉讓禁藥所用之工具，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
4.至其餘扣案物品，無其他證據證明與本案被告所為意圖營利聚眾賭博、販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行相關；再以該等物品復均非違禁物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第268條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官鍾佩真附表┌─────────┬────────────────────────┐│高雄醫學大學附設中│一、編號00000-000（10包之1）││和紀念醫院100年11│(一)檢體種類：晶體││月1日編號00000-000│(二)標示毛重38.21公克││至269檢驗報告│(三)驗前淨重：36.869公克、驗後淨重：36.864公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││二、編號00000-000（10包之2）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重38.26公克│││(三)驗前淨重：36.972公克、驗後淨重：36.967公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││三、編號00000-000（10包之3）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重38.27公克│││(三)驗前淨重：36.985公克、驗後淨重：36.98公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││四、編號00000-000（10包之4）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重37.95公克│││(三)驗前淨重：37.016公克、驗後淨重：37.011公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││五、編號00000-000（10包之5）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重38.27公克│││(三)驗前淨重：36.973公克、驗後淨重：36.968公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││六、編號00000-000（10包之6）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重37.68公克│││(三)驗前淨重：36.666公克、驗後淨重：36.661公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││七、編號00000-000（10包之7）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重10.42公克│││(三)驗前淨重：9.317公克、驗後淨重：9.312公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││八、編號00000-000（10包之8）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重38.28公克│││(三)驗前淨重：39.956公克、驗後淨重：39.951公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││九、編號00000-000（10包之9）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重1.07公克│││(三)驗前淨重：0.833公克、驗後淨重：0.828公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。││├────────────────────────┤││十、編號00000-000（10包之10）│││(一)檢體種類：晶體│││(二)標示毛重0.27公克│││(三)驗前淨重：0.053公克、驗後淨重：0.048公克│││(四)呈甲基安非他命陽性反應。│└─────────┴────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月13日
書記官龔惠婷附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。