最高法院98年度台上字第2972號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2972號刑事判決

裁判日期：民國98年05月27日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二九七二號上訴人甲○○選任辯護人 翁方彬 律師上訴人乙○○選任辯護人 羅美鈴 律師上訴人丙○○選任辯護人 李祖麟 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月五日第二審判決（九十六年度上訴字第三五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六八六九、一九五二五號、九十二年度偵字第二一一九、二一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○公務員違背職務收受不正利益，及乙○○、丙○○行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○公務員違背職務收受不正利益，及乙○○、丙○○行賄）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○公務員違背職務收受不正利益，及上訴人乙○○、丙○○行賄部分之科刑判決，改判仍論甲○○以依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑拾貳年；論乙○○、丙○○以不具依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人之身分，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪，各處有期徒刑壹年肆月、拾月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減為有期徒刑捌月、伍月；併分別為褫奪公權之宣告及就丙○○部分諭知其減得之刑易科罰金之折算標準。固非無見。
惟按：㈠、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而於應調查之證據未予調查前，遽為被告不利之認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定：華棋實業有限公司（下稱華棋公司）之負責人兼總經理乙○○、股東並負責財務管理之丙○○基於行賄之意思，招待桃園縣政府工務局建築管理課技佐甲○○前往桃園縣桃園市「嘉年華ＫＴＶ」、台北市北投區「牡丹莊酒家」飲酒，甲○○因而對於違背職務行為，收受享用免費飲酒之不正利益等情。然查甲○○否認有應乙○○、丙○○之招待，至「嘉年華ＫＴＶ」、「牡丹莊酒家」飲酒而收受不正利益之情事。甲○○於原審之辯護人並為其辯稱：依卷內資料，丙○○所稱伊簽發以中國國際商業銀行八德分行為付款人，用以支付北投「牡丹莊酒家」酒錢之新台幣（下同）八萬五千七百元支票，其上之章戳顯示係撤回北投分行之提示，改由南崁分行提示，且上開支票之兌現日為民國九十年四月六日，而華棋公司向桃園縣政府申請設置之營建剩餘土石方資源堆置轉運處理場（下稱土資場），業於八十九年十二月四日核准啟用。縱如丙○○所言，其簽發上開支票係支付三個月前（即九十年一月間）之消費，該土資場既經核准啟用，乙○○、丙○○顯無宴請甲○○之必要，堪認丙○○所為不利於甲○○之陳述與事實不符等語（見原審卷第二宗第二二七、二二八頁）。卷查丙○○於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）固供稱：在八十九年間，乙○○招待甲○○赴桃園市「嘉年華ＫＴＶ」飲酒，當時消費三萬餘元，係以支票支付；乙○○還招待甲○○赴台北北投「牡丹莊酒家」飲酒至少二次，因為伊曾陪同該二人前往，而該二次北投酒家消費也是以支票支付，係以伊設在中國國際商業銀行八德分行支票存款帳戶支付。正確支付金額為伊前開帳戶明細：於九十年四月二日及四月六日分別支出二萬九千九百元（票號PTA0000000）及八萬五千七百元（票號PTA0000000）等語（見偵字第六八九六號卷第一宗第一三四、一三五頁）。然丙○○之供詞既為甲○○否認，並經甲○○之原審辯護人抗辯如上，則前揭二張支票是否確係支付招待甲○○之飲酒費用？各該店家是否確曾收受上開付費之支票？因攸關丙○○供詞之可信性及本件犯罪事實之認定，在客觀上即為應行調查之證據。原審未依法加以調查，又未說明有何不能調查之情形，率予判決，非無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、依乙○○行為時貪污治罪條例第十一條第三項（現行法為同條第四項）後段規定，犯該條第二項之罪而在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。原判決於理由內敘明乙○○在調查站應詢時，已為：伊因華棋公司申請設置土資場一事，招待甲○○飲酒；甲○○有接受上開招待之不正利益等供述等旨（見原判決第十六、十七頁，第十八頁第十三、十四列，理由貳、二、㈢之１、３）。如果無訛，乙○○業於偵查中，就其交付甲○○不正利益之犯行為自白，則原判決未依上揭規定減輕或免除其刑，亦有不適用法則之違法。㈢、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決以甲○○於八十九年十月四日上呈「綜簽」（見偵字第一九五二五號卷第二宗第七、八頁）後，旋接獲內政部營建署同年九月十九日八九營署都字第三六一九四號函明確表示：土資場應不得於都市計畫住宅區申請設置等語（見同上偵查卷第二宗第九、十頁），甲○○卻故意隱匿，未將此事補具書面簽呈或口頭向主管報告，致桃園縣政府於同年十月十七日以八九府工建字第一六０六四五號函准華棋公司土資場之設置，而為甲○○不利之認定（見原判決第十五頁）。然依卷附上揭內政部營建署八九營署都字第三六一九四號函影本所示，該函有甲○○之上司即專員 蔡宗烈 、工務局局長等人蓋章，且有批示會都市計畫課，及影印會各同仁知悉等文字（見同上卷宗第九、十頁）。甲○○接獲該函後，似無故意隱匿，或未向主管報告之情形。原判決上揭論斷，難謂與卷內證據資料相符，併有理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於甲○○公務員違背職務收受不正利益，及乙○○、丙○○行賄部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回上訴（即乙○○填製不實會計憑證、以不正當方法逃漏稅捐）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○填製不實會計憑證、以不正當方法逃漏稅捐部分之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍按修正前刑法連續犯之規定，論上訴人乙○○以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑陸月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑參月；又論以公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，處有期徒刑肆月，並依上揭減刑條例之規定，減為有期徒刑貳月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就乙○○所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決主文第三項分別諭知乙○○行賄部分減為有期徒刑八月、偽填製作會計憑證部分減為有期徒刑三月、逃漏稅捐部分減為有期徒刑二月，並定應執行刑為一年二月，惟依修正前刑法第五十一條第五款規定，乙○○上開各刑總和為一年一個月，原判決關於定執行刑部分有判決不適用法則之違法。㈡、乙○○無涉犯詐欺取財罪，原判決理由甲之貳之四之㈤記載：「……被告所犯詐欺取財罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。」等語（見原判決第二十一頁最後一列至第二十二頁第二列），顯有誤載，又原判決理由認應依修正前連續犯之規定論以一罪，惟於據上論斷欄則漏未援引修正前刑法第五十六條之規定，有判決理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，係指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結或據上論斷」一欄，以記載該判決所適用之法律。「據上論結或據上論斷」一欄，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，尚與判決不適用法則之違背法令有間。原判決於理由欄貳之五已敘明：「被告乙○○連續多次『填製虛偽發票』，其時間緊接，犯構成要件相同之罪名，應依舊法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。」等由（見原判決第二十三頁），雖其「據上論結」一欄漏引修正前刑法第五十六條，依上說明，仍於判決結果不生影響，自無理由矛盾之違法可言。又原判決理由貳、四之㈤關於修正前刑法第五十六條連續犯之規定較有利於被告之說明，其中關於「……被告所犯詐欺取財罪」等文字（見原判決第二十二頁第一列），將違反商業會計法之「填製虛偽發票」載為「詐欺取財」，係顯然之誤寫，亦不影響判決結果，尚不得執為理由矛盾之違法。㈡、原判決主文第三項關於主刑定執行刑部分，就乙○○所犯行賄罪，處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；又連續填製不實會計憑證罪，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；又逃漏稅捐罪，處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，定應執行刑為有期徒刑一年二月。惟乙○○上開各刑所處及減處之有期徒刑總和為一年一月，原判決逾其總和定應執行刑為有期徒刑一年二月，於法縱有未合。然原判決關於乙○○行賄部分，業經本院撤銷發回更審在案，前定之執行刑當然失效，是原判決此項違誤，已於乙○○之權益不生影響，亦不得據為合法之上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月三日
Ａ