臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第288號刑事判決

裁判日期：民國102年04月19日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第288號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告高國評上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審訴字第3575號中華民國102年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20661號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦為行政院衛生署公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國100年10月21日晚間8時許，在其友人 陳彥達 位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號之住處內，無償轉讓重約0.2公克之甲基安非他命予陳彥達施用。嗣因陳彥達施用毒品一事遭查獲，其供出來源為甲○○，而經偵查機關循線查悉上情。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序或於審判期日，已分別表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第19、29頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱，本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人陳彥達於國防部北部地方軍事法院
檢察署軍事檢察官偵訊、憲兵司令部臺東憲兵隊及高雄憲兵隊詢問暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊之證述情節相符（見卷面為憲兵司令部高雄憲兵隊101年7月10日憲隊高雄字第0000000000號函之卷宗第4至10頁）。
㈡證人陳彥達於100年12月30日經臺東憲兵隊人員採集其毛髮
送驗後，檢驗結果其毛髮中確含有甲基安非他命反應乙節，有濫用藥物毛髮檢驗檢體監管紀錄表（檢體編號：0000000000號）、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各1份在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第20661號卷第11至12頁）。
㈢綜上所述，被告上開轉讓禁藥甲基安非他命予陳彥達之任意
性自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰」（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。
㈡次按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月
7日以院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者；嗣於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者。經查，被告轉讓予陳彥達之甲基安非他命數量重約
0.2公克乙節，業經本院認定如前，準此，足認被告轉讓予陳彥達之甲基安非他命重量顯未達淨重10公克以上，洵可認定。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其因轉讓而持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，因而依藥事法第83條第1項規定，並審酌被告明知甲基安非他命毒品係屬禁藥，依法不得轉讓，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，轉讓甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，所為實不足取；並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，且轉讓對象僅有其友人1人，轉讓之數量尚微；及被告於此之前並無因故意犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，素行尚非劣；暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，因而量處有期徒刑4月。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原審僅判處被告有期徒刑4月，尚低於被告所犯較輕之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之最低法定本刑有期徒刑6月，非僅難以充分評價被告全部犯罪之不法內涵，亦有量刑輕重失衡之違誤，而指摘原判決不當，為無理由（詳後述），應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：原審認被告認被告所為構成毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪，並以本案既依「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定，於量刑時自應就被告犯罪之不法內涵為全部實質之審酌，而非僅依形式上適用之法條量處刑責，否則無法充分評價被告所為之不法內涵。原審僅判處被告有期徒刑4月，尚低於被告所犯較輕之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之最低法定本刑有期徒刑6月，非僅難以充分評價被告全部犯罪之不法內涵，亦有量刑輕重失衡之違誤云云。惟查：
㈠按犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者
，刑法第55條前段設有規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。後者，則法無明文，應委諸於法理，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨相違背之不合理現象，刑法第55條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法律競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀，即為已足，並無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制（最高法院96年度台非字第296號、99年度台上字第2033號判決意旨參照）。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決依刑法第57條之規定，審酌被告明知甲基安非他命毒品係屬禁藥，依法不得轉讓，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，轉讓甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，所為實不足取；並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，且轉讓對象僅有其友人1人，轉讓之數量尚微；及被告於此之前並無因故意犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，素行尚非劣；暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，因而量處有期徒刑4月。是原判決既已依被告之犯罪情節及責任基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑評價，並未逾越法律之界限，亦未違反公平原則及比例原則，此均屬原審關於量刑事項所依職權之適法行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
㈢綜上所述，檢察官認原審僅判處被告有期徒刑4月，尚低於
被告所犯較輕之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之最低法定本刑有期徒刑6月，非僅難以充分評價被告全部犯罪之不法內涵，亦有量刑輕重失衡之違誤云云，洵有誤會，不足憑採。
五、被告雖請求宣告緩刑云云。惟查，原審業依被告之犯罪情節及責任基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，因而量處被告有期徒刑4月，已如上述，且依刑法第41條第3項規定，被告亦得聲請易服社會勞動。職是，本院爰認不宜依被告之請求，遽為緩刑之宣告。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國102年4月19日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月19日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。