裁判字號：臺灣新北地方法院106年易字第1036號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：侵占等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度易字第1036號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉亦誠（原名林子斌）上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16
595號），本院判決如下：
主文劉亦誠犯如附表一編號一至五所示之罪，各判處如附表一編號一至五所示之刑（均含沒收），有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉亦誠（原名林子斌）前於民國100年2月24日受王ＯＯ委託，以自己名義在大華證券股份有限公司（下稱大華證券）新竹分公司開設證券交易戶，提供 王翠華 操作股票買賣。嗣於102年6月22日，因大華證券與凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）合併，而以凱基證券為存續公司，上開王翠華實際所有之大華證券帳戶即合併至劉亦誠原在凱基證券長庚分公司開設，帳號為0000-000000-0號之證券交易戶（下稱本案帳戶）內，王ＯＯ即委託劉亦誠就原帳戶內併入本案帳戶之股票，依王ＯＯ之指示操作。詎劉亦誠因該帳戶內其個人融資股票維持率堪慮，且投資環境不佳，亟需資金處理個人投資，竟分別為下列犯行：
㈠劉亦誠明知本案帳戶內之新日興股份有限公司（下稱新日興
公司）股票（下稱本案股票）係王ＯＯ指示並匯入款項購買，而由王ＯＯ為實際所有權人，劉亦誠僅係受王ＯＯ委託出名登記為本案股票之所有權人，對本案股票並無管理、使用及處分之權利，未經王ＯＯ同意或授權，不得擅自出賣、移轉，且王ＯＯ並未同意處分本案股票，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，分別於如附表二各編號所示之時間，在新北市○○區○○○路○段○○巷○號住處內，以電腦設備聯結網際網路，登入凱基證券網站，擅以如附表二各編號所示之價格，出售本案帳戶內王ＯＯ所有之本案股票現股共21張，將所得股款用於補足帳戶內個人持股之維持率，或用以購買其他股票，而以前揭方式為違背任務之行為，致生損害於王ＯＯ持有本案股票之利益。
㈡又劉亦誠明知王ＯＯ於103年9月17日匯款新臺幣（下同）
55萬元至劉亦誠所有國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內之款項，係供劉亦誠投入本案帳戶，供將本案股票融資股補成現股之用，然劉亦誠得款後，因出售部分融資股，僅須補繳494,594元，詎劉亦誠竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於103年9月19日向凱基證券補繳494,594元後，將剩餘之55,046元侵占入己，挪作他用，而未返還予王ＯＯ。
二、案經王ＯＯ訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告於準備程序並明確表明對於證據能力沒有意見，同意做為證據等語（見本院卷第153頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告劉亦誠固坦承未經告訴人王ＯＯ同意，而將如附表所示之本案股票陸續售出，並有將告訴人匯款予被告，用以補繳本案股票股款之55萬元，其中55,046元留在帳戶內未返還等事實，惟矢口否認有何背信及侵占犯行，辯稱：被告之本案股票原本應補10張，需60幾萬，告訴人匯入55萬含融資利息只可補足8張，但伊還是以10張與其認定，配發股利也會以10張計算給她，出售本案股票是因為告訴人的股票帳戶忽然併進來，有融資額度的問題，面臨現金追繳危機，所以賣掉本案股票維持整戶融資維持率，以撐住本案帳戶不倒，且伊已簽發240萬本票承諾返還告訴人損失，沒有侵占及背信之犯意云云。經查：
㈠被告前以其名義在大華證券新竹分公司開設證券交易戶，供
告訴人操作股票買賣，嗣因大華證券與凱基證券於102年6月22日合併，告訴人原持用之證券交易戶及實際持有之股票皆併入被告之本案帳戶，告訴人遂於有股票買賣需求時，委託被告代為操作，並由被告與告訴人結算，或由被告告知告訴人融資追繳情形，而由告訴人匯入款項；又本案帳戶內之本案股票，均屬告訴人實際所有等事實，業據被告於偵審程序供承無訛（見臺灣新北地方法院檢察署105年度他字第3946號卷，下稱他字卷，第229頁、233頁、307頁、本院卷第150頁至151頁），並經證人即告訴人王ＯＯ在偵審中證述明確（見他字卷第17頁至19頁、229頁、352頁至353頁、本院卷第253頁至255頁、259頁），復有國泰世華銀行存款開戶申請書、凱基證券ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨後附凱基證券長庚分公司年度成交記錄等件附卷可稽（見他字卷第295頁、297頁、317頁至318頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡又被告附表二各編號所示之時間，擅以如附表二各編號所示
之價格，未經告訴人同意，而出售本案帳戶內告訴人實際所有之本案股票現股共21張，且未將所得股款與告訴人結算，尚未給付予告訴人；另告訴人於103年9月17日匯款55萬元至被告國泰世華銀行帳戶，經被告於同年月19日申請辦理融資現金償還8,000股（即8張）本案股票，並繳交494,594元予凱基證券將該部份股票轉成現股後，餘款55,046元（計算式：550,000元－494,594元＝55,046元）迄未返還告訴人等事實，均為被告所坦認（見他字卷第230頁、307頁、
402頁、本院卷第151頁），核與證人王翠華所證相符（見他字卷第18頁、本院卷第255頁至259頁），並有前揭本案股票年度成交紀錄、彰化銀行匯款回條聯，及凱基證券ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函暨後附客戶融資融券追繳/現償申請表、融資現金償還/融資融券補繳差額申請書各1份在卷足憑（見他字卷第297頁、375頁、381頁、38
3頁、本院卷第225頁）。是觀前揭各情，足認被告提供本案帳戶而替告訴人處理證券買賣相關事務，竟未得告訴人之同意擅自出賣本案股票，已屬違背其任務之行為，而侵害告訴人持有股票之財產利益；另告訴人因擬償還本案股票之融資，而將款項匯予被告而使之持有，詎被告僅將部分款項用於清償，而自居於所有權人之地位繼續持有款項未返還。則被告本件所為，在客觀構成要件上應屬背信及侵占之舉。
㈢被告雖以前詞置辯，而認其並無意圖為自己或第三人之不法利益、不法所有之背信及侵占犯意云云。惟查：
⒈證人即告訴人王ＯＯ在本院審理時證稱：被告在103年9月
間要伊匯這55萬元，伊當時把新日興減少持股，剩下大概2、30張，被告就說如果伊要保守一點的話，就再匯錢把它補成現股比較安全，伊問要匯多少，他不假思索回答50萬，又說55萬比較保險，伊完全信任被告就匯款，之後被告到底花了多少錢伊不清楚，也沒有看到任何交易單或融資現金償還書等語（見本院卷第255頁至257頁），本院復審酌該次本案股票之現金償還情形，依上開融資現金償還申請書記載，當次現金償還本案股票8張，需繳納融資金451,000元及利息43,594元，證券商應收總金額為494,594元（見他字卷第
383頁），因尚有一定利息之故，是應繳納之金錢數額為「50萬元」或「55萬元」此類整數之機率當屬甚低，再觀被告自承（見本院卷第152頁）為其與告訴人間之LINE通訊軟體間對話所示，於告訴人發現被告私自將本案股票出售後，被告於105年4月30日曾向告訴人表示：「因股市不振危機重重，維持率總在130（按即130%）上下，我才建議你可以的話補現，並非強求」等語（見他字卷第89頁），顯見當時就本案股票並無融資維持率過低，已遭凱基證券追繳融資差額，而有確定應補繳差額之情形，此與本案股票曾於102年6月28日遭追繳融資差額（即本案股票年度成交記錄中交易類別「資追金」部分），而由告訴人匯入211,075元至被告之國泰世華銀行蘆洲分行證券交割專戶以辦理之情事為對照（見他字卷第297頁、319頁、377頁、379頁），即可知悉與該次情形顯然不同，而係被告建議告訴人為求保險起見，將融資持有之本案股票補繳現金後變更為現股，且被告亦未事先就應償還數額多寡洽詢凱基證券，方會向告訴人要求匯入55萬元之整數至被告國泰世華銀行帳戶，再視當時價格實際繳款。從而，被告辯稱告訴人「應該」償還10張本案股票，只能回補7張，其餘由被告代補云云，即非可採。況被告在檢察事務官詢問時供陳：中間5萬元差額伊沒有還給告訴人，當時伊的股票在跌，伊把這筆資金留在帳戶內等語（見他字卷第402頁），益徵被告以所持有之告訴人匯款償還本案股票8張之融資後，將餘款保有於被告國泰世華銀行帳戶內之行為，係因被告股票當時行情不佳，為避免日後遭到融資追繳時無資金可使用，而為自己不法之所有，基於侵占犯意所為。
⒉就未經告訴人同意而出售本案股票部分，被告固辯稱本案帳
戶為其所有，可以全權處理，且係為撐住本案帳戶之整戶融資維持率而操作云云。然證人王ＯＯ在偵查及本院審理中證以：伊在大華證券時可以直接對接營業員，自己看盤操作，被告有授權給伊做交易，券商合併之後總歸戶給被告，就沒辦法這樣做，伊就必須把自己要做的買賣聯絡被告請他的營業員幫伊處理等語（見他字卷第19頁、本院卷第255頁），且被告亦在偵查中供述：伊認為在證券戶都掛伊名字的情形下，即使伊擅自處理告訴人的股票，只要時間到，能將該給的錢給告訴人就無所謂，但後來伊撐不住了，所以才會這樣處理，伊真的欠告訴人20張新日興現股，但要等有錢進來才能還等語（見他字卷第286頁），足認告訴人原先係借用被告之名義開立證券交易戶，然由告訴人自己從事買賣事宜，不需經過被告聯繫或代為處理；嗣雖因大華證券與凱基證券合併，而使告訴人原使用之大華證券帳戶併入被告之本案帳戶，然除告訴人需透過被告才能進行買賣、融資現金償還或融資追繳等事項外，就股票如何管理、使用及處分，仍係由告訴人自行決定，告訴人並無另外授與被告此等權限，否則衡諸常情，被告何需對告訴人隱瞞本案股票之實際處分情形。則被告在本院準備程序時陳稱：出售本案股票所得股款還是在帳戶裡面，只是股票調整等語（見本院卷第152頁），顯已逾越授權之範圍，而有違背任務之情事。且按「證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心公布之收盤價格（以下簡稱收盤價），或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率。」、「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」，被告行為時之證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第23條第1項、第7項分別定有明文。從而，融資融券之擔保維持率固有「整戶擔保維持率」與「各筆融資融券擔保維持率」之分，然一旦整戶維持率低於上述標準時，證券商仍係就個別股票擔保不足之部分進行追繳，且同一證券帳戶中如同是有現股與融資融券股票時，就現股部分自不列入擔保維持率之計算，至多僅係出售現股換得現金後，可預備供融資融券股資金運用，被告辯稱係出售現股以維持整戶維持率云云，即屬無稽。且被告在偵查中就出售本案股票之因供稱：伊在未知會告訴人之情形下，賣掉本案帳戶中告訴人本案股票現股，當時伊的戶頭股票大變動，就將帳戶內本案股票現股出清，因為伊當時斷頭了等語（見他字卷第285頁），足見被告因自身所投資之股票下跌，面臨追繳融資自備款，甚至因無法補繳而遭強迫售出股票之危險，始意圖為自己不法之利益，擅自出售本案股票，而持所得價金買進而更換本案帳戶內股票組成，應堪認定。至被告雖於105年2月間曾匯款12萬元予告訴人，另於同年5月間簽發面額分別為80萬元、160萬元，受款人為告訴人之本票共2紙，並交付予告訴人，業據告訴人在本院審理時證述綦詳，且有本票影本
2紙附卷可查（見他字卷第197頁、199頁、本院卷第262頁、264頁至267頁），然此至多僅能認為被告於本案行為後，為掩飾其犯行，試圖繼續取信告訴人，及曾有賠償告訴人損失之意，仍無法以此論斷被告無背信及侵占之犯意，尚難僅以此節逕對被告為有利之認定。
㈣至被告雖提出資金查詢同意書，聲請本院向國泰世華銀行函
查被告及其母之銀行帳戶之資金進出流向，以證明該等帳戶自早期都是被告家族成員買賣股票或資金週轉使用，因告訴人所使用之大華證券帳戶併入使融資維持率下降而需進行整戶操作等節，惟縱有如被告所述之情，被告仍應與告訴人商議如何處理，如取得告訴人授權整戶操作等，不得未經告訴人同意即擅自處分告訴人實際所有之股票，且本件係因被告自身持有之股票下跌，因有填補資金壓力，而擅自處分告訴人之本案股票，及將未匯予凱基證券現金償還之款項供己投資之用等事實，業經本院認定如前，本件待證事實已臻明瞭，本院認並無再行調查之必要，爰不予調查，併此敘明。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告如事實欄一暨附表二編號1至2部分所示之行為後，刑
法第342條背信罪，業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效，該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為修正後之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第342條第1項之規定處斷。
㈡是核被告就事實欄一暨附表二編號1至2部分所為，均係犯
修正前刑法第342條第1項之背信罪；就事實欄一暨附表二編號3至4部分所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪；就事實欄二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又按學理上所稱接續犯，係指行為人主觀上認其原可充足同一犯罪構成要件之各個作為，乃其整體行為之一部分，而從客觀上觀察，各該舉動間確存在一定之時間與空間關聯性，符合社會通念上之一個行為概念，故應給予一個行為之法律評價，始符合經驗法則及論理法則者而言（最高法院95年度台上字第5738號判決意旨參照）。查被告於附表二各編號所示出售本案股票行為，除附表二編號3所示部分，雖係以不同股價賣出，形式上係不同股票交易，然其皆於同日買賣，時間密切接近，可認定為基於單一犯意之一行為外，其餘各次行為間均有近1個月至10個月之時間間隔，各次行為實屬獨立可分，且依本院所認定之被告犯罪動機為供己投資股票之資金需求，以股票市場瞬息萬變，難認被告於前次出售本案股票時，即能預想數月後有資金需求，足認被告如附表二各編號所示犯行，係因金額不足時，各別起意為之，是被告就附表二所示4次背信犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴書未認被告所為附表二各編號所示犯行係屬數罪併罰，容有疏漏。至其中附表二編號3所示之被告出售本案股票之數次行為，各係於密接之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，應論以一罪。又被告所犯背信罪（4次）、侵占罪（1次），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受告訴人委託以其名義
進行股票操作，本應為告訴人忠誠執行業務，竟為圖個人不法之利益，違背任務而擅將本案股票陸續出售殆盡，並將告訴人所匯款項侵占入己，對告訴人造成損害甚鉅，兼衡其犯罪後否認犯行之態度、犯罪所得利益、暨其素行、專科畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，迭於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起施行，其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查，被告就未返還告訴人之55,046元匯款，及就附表二各編號所示擅自出售本案股票所得股款，雖未扣案，然既屬被告侵占及背信犯行所得之財物，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9
款關於宣告多數沒收之規定，移置於同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之，毋庸於主文定應執行刑後為合併沒收之宣告，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、修正前刑法第342條第1項，刑法第335條第1項、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國107年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬──────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼─────┼──────────────────────┤│一│事實欄一暨│劉亦誠犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│││附表二編號│以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣│││一部分│貳拾捌萬參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────────┤│二│事實欄一暨│劉亦誠犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，│││附表二編號│以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣│││二部分│陸拾萬貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────────┤│三│事實欄一暨│劉亦誠犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│││附表二編號│以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣│││三部分│貳拾玖萬捌仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────────┤│四│事實欄一暨│劉亦誠犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，│││附表二編號│以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣│││四部分│貳拾陸萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────────┤│五│事實欄二│劉亦誠犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣││││伍萬伍仟零肆拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└─┴─────┴──────────────────────┘附表二：被告出售告訴人本案股票一覽表┌──┬───────┬──┬─────┬──────┐│編號│日期│張數│單價│成交金額│││││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───────┼──┼─────┼──────┤│一│102年7月5日│4│70.80元│283,200元│├──┼───────┼──┼─────┼──────┤│二│102年12月16日│9│66.90元│602,100元│├──┼───────┼──┼─────┼──────┤│三│103年10月1日│1│74.90元│74,900元│││├──┼─────┼──────┤│││2│74.70元│149,400元│││├──┼─────┼──────┤│││1│74.40元│74,400元│├──┼───────┼──┼─────┼──────┤│四│103年10月28日│4│66.30元│265,200元│├──┼───────┼──┼─────┼──────┤│合計││21││1,449,200元│└──┴───────┴──┴─────┴──────┘